五院四系民事诉讼法论文精华萃取（2019~2022）

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编者按：“热点”在升学中发挥何种价值？无论考研还是保研，不仅注重学科基础，还注重考生的学术视野，热点便是学术视野的集中展现。本文梳理了近五年五院四系顶尖民诉学者的论文精华，以供备考诉讼法学方向同学参酌。需要电子版的，可转发此文并找逸仙鱼（yuyuebaoyan001）领取。

第一节  2019～2022各校民诉论文精华

一、中国政法大学

（一）毕玉谦教授

1.《新民事证据规则架构下体系化的结构与逻辑》，载《法律适用》2020年第13期。

随着社会转型时期司法程序改革以及法官职业化进程的不断推进，2019年《民事证据规定》的施行，标志着我国民事证据规则体系化建设已经进入了一个新的历史阶段。

在表现形态上，民事证据规则的体系化主要由3种基本规范构成，即技术规范、程序规范和实体规范，其中技术规范是最高人民法院有关民事证据规定司法解释的核心规范。同时，民事证据规则有狭义和广义之分，其中，技术规范属于狭义上民事证据规则，而程序规范和实体规范属于广义上的民事证据规则。从民事证据规则的法律渊源来看，我国《民事诉讼法》有关规定中主要侧重的是民事证据规则的程序规范以及少部分技术规范，最高人民法院《民事诉讼法解释》侧重于程序规范同时兼顾部分技术，而《民事证据规定》则侧重于技术规范的创设并兼顾部分程序规范。

《民事诉讼法》与司法解释之间的关系是一种后者使前者内容具体化、强化操作性抑或具备补充性的功能关系。而从目前审判实践来看，有关司法解释对《民事诉讼法》主要发挥了如下5种功能：①替代性解释功能；②扩大性解释功能；③限缩性解释功能；④创设性解释功能；⑤补充性解释功能。民事诉讼证据规则的建构是一项庞大的系统工程，而统领这一体系化之主轴结构的当属证据规则所贯彻的基本理念与核心法理。然而实践中，个案审理的法官常常仅掌握理解了有关民事证据规则司法解释的条文及释义文本，并未真正理解证据规则的基本理念与核心法理，导致在庭审过程中的作为以及裁判书当中的论断却不得要领。

对此，毕老师提出关于新民事证据规则体系化条件下若干动态性思考。首先，就法院行使释明权对适用证据规则的影响，在审判实践中，法院应当针对不同案件类型以及个案不同情形做出相应的权衡。第二，关于司法能动主义与协同主义对适用证据规则的影响，我国新民事证据规则体系化建设亦充分体现了司法能动主义与诉讼协同主义的基本理念与法律精神，其在而实质上则代表了一种发展趋势，即当事人辩论主义中的对抗性下降，与此同时，法院程序管理的职能的抬头和提升。第三，应当促进律师在证据规则效能最大化过程中应发挥的作用。

2.《民事诉讼生成权利规制探析——以“人脸识别第一案”为切入点》，载《法学杂志》2020第3期。

新兴权利的权利诉求要求民事诉讼做出回应，而如何回应及回应的限度就涉及到对法官裁判的规制上面。目前学界的相关研究对来自作为民事诉讼程序法自身发生的规制效果不甚重视。

从程序法角度理解的规制，是由程序启动时的起诉受理、经由程序续行的审理过程、至判决达成三维角度对通过诉讼生成权利进行的规制。具体而言，概括而言，这种规制首先从程序启动时就应发力，由原告通过对审理对象的提示初步、大致限定法官实体法律适用框架；其次，在诉讼过程中，通过保障当事人程序参加实现对法官的规制；最后判决中通过法教义学(知识)和教义法学(方法)对法官适用法律进行规制。

综上，权利的成熟与否要从程序与实体结合的角度去思考。法官应当首先从当事人提示的审理对象出发，遵循实体法和程序法的各项规定，运用法教义学(知识)和教义法学(方法)，将这些法律规范融贯起来对权利进行法律上的正当性评价。这种具体的、初步化的权利，随后可能会通过数次阶段性的、给予当事人充分程序保障的诉讼，或胜诉、或败诉，逐渐明确其内涵、应用范围及侵权构成要件、典型侵权行为，直至最后成为一项独立的权利入法。

3.《对我国民事诉讼中审判与调解同质化现象的反思与检讨》，载《法律适用》2019年第23期。

按照我国现行《民事诉讼法》规定，法院在判决作出之前的任何阶段都可以动员、劝说和主持双方当事人调解，都可以对案件进行调解。也就是说，在诉讼过程中，法院审理和法院调解可以交叉进行。但是，审判程序与调解程序存在本质上的不同，法院对案件审理的主要目的是为了查清案件事实并在适用法律基础上作出裁判。“诉讼的目的是通过提供权利保护来维护私法规范。”审判程序有其特定的机能，这种机能是由其内部的规律性所决定的，如果将调解程序作为审判程序当中的一个重要部分，就无法保证审判程序的办案质量。“我国民事诉讼中审判与调解同质化现象，对诉讼程序机能造成了极大的损害，使当事人的程序性利益与实体性利益之间的平衡关系处于严重失衡状态，损害了诉讼程序的安定性。

我国审判与调解程序同质化现象对程序机能的损害所产生的负面影响主要表现在以下几方面：①而调解程序则往往缺乏行使与公正性；②调解过程中，言词辩论主义的贯彻受到极大的妨碍和抑制，可能导致审判法官先入为主；③调解程序与审判程序可以根据需要不断地发生切换、回复甚至重叠进行，严重损害了程序的安定性以及当事人对程序发展进程的可预期性；④在审判程序中采用调解方式结案，在某种程度上无异于变相剥夺了法官的裁判权，同时也剥夺了当事人通过裁判寻求司法救济的权利；⑤法院调解并非是当事人通过法律伸张社会正义的最佳手段，而是在法律面前妥协，并且将法律作为讨价还价的一种交易手段，或规避诉讼风险的一种权宜之计，不利于社会法治的维护。

在比较法意义上，基于维护程序保障机制上的考虑，各国都尽可能避免让享有审理权和裁判权的法官同时担任调解人，除非在庭审过程中法官认为随机出现了有利于促成当事人达成和解的良机，而这种被认为系“万不得已”的情形主要发生在大陆法系的诉讼过程。

对此，毕老师提出“关于改进与保障程序机能的基本思考与设想”。第一，明确调解无法显示法律上的公平与正义，也无法体现司法程序的公正性。故调解终究不能成为替代法院公正审判伸张法律正义的化身，仅作为解决纠纷的可替代方式。第二，在庭前专设调解程序以独立于审判程序，并建立由审判法官以外的其他调解人或调解组织独立承担调解工作的有效机制。第三，尽可能促使当事人采用诉讼和解代替法院调解，考虑采用司法确认的形式，赋予当事人之间所达成的诉讼和解以强制执行效力，藉以促使当事人采用诉讼和解以代替法院调解。最后，发挥诉讼外和解制度的潜力与应用空间，给予诉讼外和解应有的重视。

4.《示范性诉讼：旅游消费者群体性纠纷救济的制度更新》，载《南京师大学报(社会科学版)》2019年第5期。

与群体诉讼其他形态相比，我国代表人诉讼制度在解决旅游消费者群体性纠纷上发生功能错位，无法完全满足解决小额旅游纠纷的需求。学界一致认为我国代表人诉讼在实践中未被充分适用而一直处于搁置状态。其中最主要的原因即代表人诉讼功能的发挥错误，也即其制度设计目的与实践中案件类型不相匹配。代表人诉讼主要考虑如何提高大规模侵害案件的诉讼效率，而对于小额分散性利益的救济并非其重点达到的立法目的。

笔者认为，与其他几种群体诉讼形态相比较而言，在“小额多数”型群体性纠纷的解决中，各国也将示范诉讼制度作为新的选择，在小额多数的旅游消费者群体性纠纷中，示范性诉讼具有引入的可行性。【示范性诉讼，是指它是指在具有同一事实基础的群体性纠纷中，尤其是在当事人诉讼动力不足的小额多数的群体性纠纷中，法院从数个案件中选出一个或一个以上的案件进行裁判并将其效力波及于其他相同案件的解决群体性纠纷的诉讼制度。】在旅游消费者群体性纠纷中引入示范性诉讼能够达到该类型纠纷有效、公正地解决，并制止违法行为的目的。就我国而言，示范性诉讼在我国旅游消费者群体性纠纷中的引入具有可行性，主要体现在：司法实践已有适用示范诉讼的案例，同时我国已有的案例指导制度为其顺利推行提供了现实基础。在具体的模式选择上，笔者认为，德国式的职权型示范诉讼可以成为我国解决小额多数的旅游消费者群体性纠纷的诉讼形态。【德国职权型示范诉讼以保障非示范诉讼当事人程序参与权为正当性基础，可以由当事人申请启动诉讼程序，也可以由法院依职权启动，诉讼效力及于得到法院出庭通知的所有当事人，有利害关系的第三人可以参与诉讼。其优点是能实现诉讼经济、高效的目的，同时也能保障受示范判决约束的非示范诉讼当事人的程序参与权；缺点在于若非示范诉讼当事人实际参与诉讼程序，可能造成审理上的负担。】

最后，笔者就“示范性诉讼”的具体适用规则提出建议。首先，在管辖方面，总的来说，代表人诉讼与示范性诉讼在级别管辖上仍应该遵循我国现行的民事诉讼管辖的相关规定；第二，在示范性诉讼的选择标准与方式上，应当选择具有共通性、典型性且证据充分的案件。第三，在示范性诉讼的程序管理方面，首先发出公告，公告期间为60天较为合适，而后进行权利登记。第四，诉讼费用方面，考虑到示范诉讼所解决的是侵害诉讼，为了惩罚侵害方，预防类似侵害行为的继续发生，应该由侵害方承担诉讼费用。

5.【重要】《专家辅助人制度的机能定位与立法性疏漏之检讨》，载《法治研究》2019年第5期。

现行法及司法解释有关专家辅助人制度的设置与规定属于典型的粗放型模式，其存在疏漏在所难免，因此，对其进行准确性、严谨性、科学性的定位与构建仍存有巨大可塑性空间。我国《民诉法》规定的“有专门知识的人”分为两种类型，即发挥第一种作用的“专家辅助人”和发生第二种作用的“专家证人”。前者的证明对象是鉴定人提供的鉴定意见在证明某一专业性待证事实时是否存在瑕疵以及存在何种瑕疵，而后者的证明对象则是将某一专业问题作为待证事实。故我国专家作证体系在总体上应当包括鉴定人、专家辅助人和专家证人这三种主体，他们在不同的境况和情形下各自发挥着不同的程序机能。

本文所讨论的“专家辅助人”只能基于鉴定意见的存在而存在。在学理上，目前学界对专家辅助人作证的性质的认识显得相当混乱，大多数倾向于将其作为当事人陈述的一部分，笔者认为专家辅助人作证在性质上应为意见证据的一种，原因如下：①意见证据与作为当事人陈述的事实证据在基本特质上缺乏可比性；②诉讼上，庭审中遇到的专业性问题属于案件待证事实的一部分；③法律要求专家在诉讼中提供专业意见时应当恪守客观真实与立场中立，对其的要求高于当事人及其诉讼代理人的要求；④当事人陈述属于表述性证据，而专家辅助人提供的专业意见属于意见证据，在性质上与鉴定意见相同。

专家辅助人的意见，使法院能够站在不同的角度对同一专业问题进行观察、认识和比较。此外，专家辅助人在诉讼中的机能，系于补充当事人与法官在专业知识领域的欠缺与空白，在不涉及专业知识问题的事实认定上，始终存在于当事人与法官之间的是一种涉及案情的对话与交流机制。

最后，笔者归纳了专家作证的三种常见模式，并总结了不同类型各自派生出的意见证据，即法院委托专家作为鉴定人提供的专业意见、当事人聘请专家作为专家辅助人提供的专业意见以及当事人聘请专家作为专家证人提供的专业意见。对此，笔者提出其对该问题制度设计的基本思路：首先，鉴定专家与专家辅助人之间不存在优先顺序；第二，将专家证人制度正式纳入我国立法；第三，将《民诉法》相关条文中的“鉴定意见”修订为“专家意见”，其涵义包括法院委托专家作为鉴定人提供的专业意见、当事人聘请专家作为专家辅助人提供的专业意见以及当事人聘请专家作为专家证人提供的专业意见；第四，不应将专家辅助人的意见视为当事人陈述的一部分，至少在立法层面上坚持和主张专家辅助人向法庭出具意见应当具有客观性、科学性，强调专家在专业上应当秉持客观、中立立场。对此，应当配套出台有助于规范专家辅助人出庭行为的程序规则。

（二）杨秀清教授

1.【重要】《虚假仲裁与案外人权益保护——实体法与程序法之理论阐释》，载《政法论丛》2021年第2期。

虚假仲裁这一概念表述源于我国的仲裁实务，是实务工作者对当事人“手拉手”仲裁现象的一种描述。笔者以“《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第9条”和“案外人申请不予执行虚假仲裁裁决”为关键词、以“执行案件”为案由、以“2018年至2020年”为时间范围、以“最高人民法院和高级人民法院”为审级，共检索出了95份裁判文书，均为执行裁定。有73份为法院驳回案外人不予执行申请的裁定，其中有48份是以案外人未能证明当事人之间存在虚假仲裁事实为由裁定驳回的。全部裁定中仅有4份裁定是法院以认定虚假仲裁为基础而支持案外人不予执行仲裁裁决申请的，既使这很少的裁定也存在案外人权益是否受到虚假仲裁裁决损害之疑问。

由此说明，实践中案外人欲证明当事人之间存在虚构法律关系或证据的事实非常困难。因此，无论是为了遏制虚假仲裁，亦或是救济案外人权益，最高人民法院通过司法解释规定案外人申请不予执行仲裁裁决制度，这一制度预设功能的实践状况并不尽如人意。本文尝试调整观察问题的视角，以分析虚假仲裁影响案外人权益之原由为基础探寻应对策略。

而后，文章对案外人权益保护进行了理论阐释。首先，明确了案外人权益保护的实体法回应，通过分析得出结论：《民法典》第229条所确立的法院判决或者仲裁裁决的变动物权效力，应限于当事人之间，该变动物权效力的有限性为案外人免受仲裁裁决的影响提供了实体法制度保障。而对于上述提及的问题，应当通过有效运用案外人另行诉讼制度进行回应。至于为何不采取“案外人申请撤销仲裁裁决的制度”，主要是从既判力角度考虑。根据既判力的相对性原则，作为执行依据的裁决只在当事人之间发生效力，即使其错误地课以案外人义务，其对案外人也没有约束力。而真正侵害案外人民事权益的，是生效法律文书的执行，因此就这一问题无需也不应设置“案外人申请撤销仲裁裁决制度”。

针对目前《民诉法》第234条的相关规定，杨老师提出修改建议，即取消对案外人执行异议之诉所设置的“与原判决、裁定无关”这一条件，换言之，无论案外人异议的标的是否与作为执行依据的包括仲裁裁决在内的生效法律文书有关，只要案外人认为生效法律文书的执行影响其民事权益，即可以提起案外人执行异议之诉以排除对特定标的之执行。取消“案外人异议之诉的诉讼请求与原判决、裁定无关”这一条件的限制，不仅有助于维护生效法律文书的既判力与法的安定性，而且有利于保护案外人权益，使其免受不当执行的影响。

【理解】：实践中，案外人维护自身权益的前置救济途径，即申请不予执行仲裁裁决，获得法院支持的可能性较低。然而，由于仲裁一裁终局的特性，若案外人认为仲裁裁决错误的，其并不能通过审判监督程序获得救济，这条通道被堵死了。换言之，只有在“与原判决、裁定无关”的情形下，案外人的权益才能通过案外人异议及案外人异议之诉获得救济。因此，杨老师提出，只要案外人认为生效法律文书的执行影响其民事权益，即可以提起案外人执行异议之诉以排除对特定标的的执行，不再区分是否与执行依据有关。

2.《刑事判决已决事实对民事诉讼的证明效:理论与规则》，载《行政法学研究》2021年第1期。

虽然刑民两大诉讼法官认定事实的过程具有形式上的共性，但是，刑法与侵权责任法功能的差异导致刑事诉讼中法官认定侵犯商业秘密罪与民事诉讼中法官认定商业秘密侵权行为的思维路径存在实质差异，由此在民刑交叉案件处理中，不仅可能会出现两大诉讼因收集证据的方法与程序的要求不同而发生证据采信的差异；还可能因证明责任分配以及证明标准的不同而产生刑事判决已认定行为人构成侵犯商业秘密罪，而民事诉讼中法官认为涉案信息不构成商业秘密或者行为人的行为不构成侵权行为的状况。如果扩大刑事判决已决事实对民事诉讼的预决力，势必造成刑事审判权对民事审判权独立行使的侵蚀，因此，有必要重新审视生效判决已决事实的效力问题。

首先，生效判决已决事实效力规则无法植根于判决效力制度体系。一，生效判决已决事实效力不适用既判力规则：既判事项原则适用于诉讼的基本单位是诉因或者请求，故既判力理论或既判事项原则无法为我国生效判决已决事实效力提供理论支持。二，生效判决已决事实效力不适用争点效规则【关于“争点效”的相关内容可参考戴鹏老师法考书】：虽然我国现行民事诉讼法尚未确立完整的判决效力制度，但是，经过多年的理论研究，民诉学界基本形成既判力仅及于判决主文而不及于判决理由的理论共识，故我国生效判决已决事实效力无法适用该规则。其次，生效判决已决事实效力规则应属于证据规则之范畴。既判力以及争点效理论的本质均在于，就具有既判力的判决主文事项以及具有争点效的判决理由中作为前诉判决基础的争点，不允许当事人再提起诉讼或者在后诉中提出不同主张，也不允许法院作出与前诉判断相左的判断，两者均有其各自不同的主观与客观适用范围。而我国生效判决已决事实对后诉效力问题的本质则是后诉法院如何对待前诉判决中的已决事实，即后诉法院将前诉判决已决事实作为无需证明的对象直接予以认定，除非当事人有相反证据足以推翻前诉判决已决事实。现行立法中关于生效判决已决事实对后诉效力的法规范包含两层内容:一是生效裁判已决事实在后诉中系无需证明的对象，无需当事人举证法院即可以直接认定；二是后诉当事人为避免法院因直接认定生效裁判已决事实而承担不利诉讼后果，有权用足够的证据推翻已决事实。因此，应当将我国现行立法所确立的生效判决已决事实效力规则作为一种证据规则予以研究。（理解：即生效判决已决事实属于特殊的免证事实，可被推翻）

因此，在我国法律规范语境中理解刑事判决已决事实对民事诉讼的效力，既非既判力也非争点效，而是作为无须证明对象对后诉所具有的事实影响力，即事实证明效，由此在明确刑事判决公文书证证据能力的基础上合理设计刑事判决已决事实对民事诉讼的证明效规则：①具有证明效之事实范围:刑事判决理由中认定实施犯罪行为的已决事实；②由于刑民两大诉讼法官认定事实思维的实质差异，应当保留民事审判者的独立评价，对此，笔者建议完善2019年《民诉证据规定》第10条第2款的规定，即在保留“当事人有相反证据足以推翻的除外”的情况下，增加“法院作出相反事实认定的除外”。

3.《环境民事公益诉讼法律适用困境及其破解》，载《河北法学》2020年第5期。

由于环境民事公益诉讼相关法律法规与解释之间在部分内容竞合有余的情形下仍尚存立法缝隙，因此对诸如“公共利益”等评价类规范构成要件在环境民事公益裁判过程中的认定，成为环境民事公益诉讼裁判中影响法律适用的最直接的首要因素:司法实践中，因对这

类特殊构成要件的评价标准不同，在对环境民事公益诉讼与他诉性质的判断上又缺乏相应规则的指引，由此产生了案件定性与界定方面的困难。

然而，导致该诉在目前体系下的法律适用中真正遭遇障碍的深层原因，事实上是由于环境民事公益诉讼的请求权与其他相似私益诉讼请求权在诉讼中的混同，亦即环境民事公益诉讼独立请求权的缺失：因《侵权责任法》等其他现行环境法律法规均未对侵害环境公共利益行为的构成要件予以明确，私法意义上的侵权请求权在现行法律体系下实际与据以提起环境民事公益诉讼的请求权在裁判中并未得到区分识别，导致该诉在司法实践中与一般侵权之诉、环境侵权之诉甚至相邻关系纠纷诉讼之间的界限辨明出现疑难的情况。在上述因素的影响下，现阶段我国采取环境民事公益诉讼程序和规则审理的案件中，存在案件定性界限不够清晰，法律适用不够精确以及据此产生的裁判结果走向不够统一的问题。

从程序法的角度看，明确环境民事公益诉讼程序启动的必要性与准确性，前提是要厘清该诉与其他类似诉讼在法律适用上能够共同适用范围与不能共同适用范围的边界，将环境民事公益诉讼作为新类型诉讼的特殊请求权基础予以独立抽象和明确。

明确环境民事公益诉讼兜底性特征、并列明环境民事公益诉讼适用的消极构成要件要素，是环境民事公益诉讼进一步发展完善、实现功能良好发挥的重要前提。在此基础上，考虑环境民事公益诉讼未来的进一步制度构建可能存在两条可能路径：①回归新的民事侵权体系，但该路径仍存在着未解决的法律适用问题，“公共利益”仍无法得到明确指引界定；②自立公益诉讼规则体系：通过规则的设定结合司法实践中的案例指导等方式，来完成环境民事公益诉讼甚至环境诉讼裁判结果的相对统一这一目标，相对而言显然更有现实可能性。

如此，方能真正地发挥出该诉作为维护环境公共利益之诉的预设功能，保障该诉审理过程、裁判结果向公正准确、整体有序这一目标从容发展。

4.《互联网法院定位之回归》，载《政法论丛》2019年第5期。

本文通过分别对杭州、北京和广州互联网法院裁判文书样本梳理归纳可见三大互联网法院的民事审判呈现明显特点，且面临一定的审判困境：第一，互联网法院程序性处理以及撤诉案件数量居于绝对优势，制约其专业化审判功能之实现。通过数据分析，得出目前互联网法院在通过判决解决涉网案件方面数量有限，很难体现其审判的高效率，更难以实现其所承载的“网上案件网上审理”的专业化审判的司法责任。第二，互联网法院案件类型集中且呈现出明显的“串案”特点，所涉及的案件类型主要集中于网络购物合同纠纷、金融借款合同纠纷、网络服务合同纠纷、著作权权属与侵权纠纷、侵害作品信息网络传播权纠纷这五种类型的案件，同时互联网法院裁判的案件呈现出明显的同一原告起诉多个被告，或者多个原告分别起诉同一被告，且诉讼标的属于同一种类的“串案”特点。第三，同一原告分别向不同互联网法院提起多起“串案”诉讼，不利于裁判统一。

产生上述审判困境的原因主要有两个方面：首先，涉网案件跨地域性与民事诉讼管辖制度相冲突。现行民事诉讼法所确立的地域管辖制度制约了互联网法院“网上案件网上审判”专业化审判职能的发挥，主要存在两个问题：①涉网案件的分散管辖模式可能产生“类案”裁判规则不统一，从而影响司法公信力；②涉网交易的跨地域性与现行立法的地域管辖制度相冲突。其次，“涉网案件”范围与互联网法院专业化审判职能不相匹配。涉互联网诉讼案件实行专业化审理是互联网法院应当承担的首要功能。根据《互联网法院规定》第2条，互联网法院集中管辖的案件可以分为两类:一类案件是与诉讼有关的案件事实和证据材料均发生在互联网线上的案件。从该条所规定由互联网法院集中管辖涉网案件的范围以及从我国互联网法院以及未设互联网法院地区的地方法院均可以管辖该条所规定的涉网案件的司法实践现状来看，我国现行立法关于“涉网案件”范围的规定无法体现互联网法院的专业化审判职能。

而欠缺与互联网法院专业化审判相匹配的民事诉讼制度与程序规则是症结所在。究其根源，现有的探讨更多关注的是信息技术与司法审判相结合背景下，通过信息技术的运用优化相应的诉讼制度与程序规则，从而提高诉讼程序的便捷性与司法效率，然而却忽略了互联网法院所承担的“网上案件网上审理”的专业化审判职能，即忽略了互联网法院与借助现代信息技术进行线上诉讼或者线上线下相结合诉讼的非互联网法院之间的本质区别。换言之，对互联网法院的定位理解出现了偏差。

从《互联网法院》规定第2条可见，最高人民法院将互联网法院定位于集中管辖涉网特殊类型案件的跨行政区划法院。然而，跨行政区划法院集中管辖特殊案件的主要目的在于通过司法管辖区与行政区划的适当分离，保证案件的公正审判以及国家法律的统一正确实施，这与互联网法院所承担的“网上案件网上审理”的专业化审判职能是存在本质区别的。而互联网法院并非传统法院的网络版和替代品，其设立目的不仅是实现民事诉讼的电子化、网络化、信息化、智能化，而是与传统法院并立的具有独特功能的专门法院。在这一过程中，互联网法院承载着诉讼规则的创新，智能化、即时性、虚拟性和无空间局限性，冲击着传统诉讼方式和规则，这就决定了互联网法院诉讼应当明确两个基本标准:一是互联网法院管辖的案件应当是所有案件事实和证据材料均发生在互联网上的案件；二是互联网法院的管辖由当事人选择，不受现实空间中物理地点的制约。

（三）邱星美教授

1.《构建我国民事诉讼诉答规范的设想》，载《太原学院学报(社会科学版)》2020年第1期。

诉答程序，是指民事诉讼双方当事人相互交换起诉状和答辩状，展开诉讼、确定争点的民事诉讼程序开端。国民事诉讼法对起诉与答辩的规定简陋，缺乏有约束力的实质性规定，诉答与诉答书状的作用相当薄弱，被告或被上诉人不提交答辩状更加恣意，以致原告或上诉人被诉讼突袭而遭受程序不公平的状况愈演愈烈，案件开庭审理前准备不够充分，妨碍诉讼效率，影响案件审理。

诉讼突袭有两种样态，一是开庭前不提交证据，庭审时提交，以使对方当事人措手不及，在准备不足的情况下进行诉讼，影响其诉讼策略的诉讼效果；二是开庭前不提交答辩状，甚至庭审时也不提交答辩状，使原告或上诉人在无准备的情况下应对其事实、证据及适用法律的主张。

我国民事诉讼诉答文书文书主要存在如下体系化缺陷：第一，法律规定缺乏实质性约束。第二，法律赋予诉答文书的功能不足，影响审前程序目标实现。【审前程序的宗旨有二:一是当事人提出证据、交换证据，在我国还有申请法院调取证据。二是确定当事人之间的争点。】第三、诉答书状规范欠缺，有碍争点整理。第四，诉答文书修改随意，有碍诉讼公平。

我国民事诉讼这种诉答现状，根源于民事审判传统习惯。法院习惯重口头审理，重视庭审中确定当事人的主张，不依赖当事人诉讼文书的记载；法官习惯依赖开庭审理确定争点固定证据，不习惯以书面方式固定确定争点并固定证据等等。

而后，文章通过参考国外民事诉讼诉答规范与功能的考察，针对我国民事诉讼诉答制度的构建进行阐述。首先，阐述了构建我国民事诉讼诉答规范的必要性，主要体现在法律规范体系的必要以及审判实务的需求2方面。而后，进一步针对现实问题提出针对意见：①统一规范诉答状的撰写方式；②增设其他诉讼书状规范，强化审前准备程序功能；③建立答辩失权规则。

综上所述，笔者认为我国现行民事诉讼诉答文书的功能极为有限，难以达到审前准备程序改革的目标，不利于法官快速总结、归纳诉讼双方的主张和争点。我们应当改革诉答文书的撰写方式，开发其应有的功能；我们应当将开庭审理，口头审理中的一部分工作，实质上属于审前准备的工作移至庭审之前，给当事人以充分的考虑和准备机会，令当事人书面表达，既提高庭审效率，又保障当事人充分行使诉讼权利，提高法院审判质量。更重要的前提条件是建立答辩失权制度，杜绝诉讼突袭。

（四）纪格非教授

1.《论法律推定的界域与效力——以买受人检验通知义务为视角的研究》，载《现代法学》2020年第6期。

《民法典》第621条当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自收到标的物之日起二年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定；但是，对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该二年的规定。

出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

《民法典》颁布前，“买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”所涉及的立法技术以及效力问题，理论与实务部门存在截然不同的两种观点。第一，认为其是关于产品质量问题的法律推定。该观点又分为两派，即“可以反驳的法律推定”以及“不可反驳的法律推定”。第二，认为其系不可反驳的法律拟制。

就法律推定观点而言，可反驳的法律推定的观点在实践中很少获得明确认同，因其并未改变当事人的争议重点，即标的物是否存在瑕疵，此时检验通知义务的立法目的在司法实践难以得到体现，因此多数法官不允许原告对于该法律推定进行反驳。若其定位为不可反驳的法律推定则意味着通知的义务是否已经履行，决定性地影响着出卖人的瑕疵担保责任，此时若该结论与事实不符，且不允许买受人提出相反的证据，与证据制度发现真实的使命相悖。

就法律拟制观点而言。法律拟制作为法律适用领域的概念，在标的物的质量确实不合格而立法或司法解释通过拟制的方法将标的物的质量“拟制”为合格的情况下，其正当性缺失。

然而无论学界对于法律推定的概念存在多么深刻的分歧，多数学者在“法律推定解决的是事实认定”的问题上形成了一致的意见。由此形成了法律推定与拟制区分的最重要的标准，拟制主要针对的是某一原本不属于法律调整范围的事物的法律效果的问题。即法律推定解决事实问题，而法律拟制解决法律适用问题。区分二者的意义在于，是否可被推翻以及是否改变证明责任的承担（法律拟制不改变证明责任的承担）。依据此标准，《民法典》第621条，显然应当属于法律推定而非拟制。

法律推定是为解决事实认定而设置的制度，并以此区别于针对事实和行为的法律效果的拟制及其他类似的立法技术。然而，在买方要求卖方承担瑕疵担保责任的案件中并不存在明显的证明难题。而检验通知义务的规范目的在于促进合同清算，促进交易便捷，尽快明确标的物质量状况，明确责任范围，促进商品流转，而非解决证明的困境或排除证明的妨害。法律推定对于上述目的的实现并无助益。因此，从不同类型的法律推定的功能的角度看，《民法典》第621条的规定在立法目的与立法技术方面，存在着明显的错位。如果基于政策性的考虑，不赋予买方反驳的机会，则与法律推定作为事实认定的辅助工具的理论前提相矛盾。如果将“没有履行通知义务”作为默示的意思表示，则第621条使用的立法技术是意思表示的解释，作为解释的结果应是意思表示的内容，而非“标的物的质量符合约定”。从立法目的出发，本条的采用推断的意思表示或赋予卖方针对买方请求权进行抗辩的规定更具有合理性。

*可推断的意思表示是默示的意思表示的一种类型。区别于明示的意思表示，可推断的意思表示可以以某种行为作出。行为间接表达意志，非经推断不能获知表意人的目的。对于推断的意思表示的解释的法律规范，并不属于法律推定，而是具有实体法性质的法律拟制的范畴。将法律推定与意思表示的解释进行的区分的意义在于，推定的反驳路径为动摇基础事实或者是推翻推定事实；而对于意思表示的解释，不存在推翻的问题。当事人可以提出证据证明其真实意思表示并不为此或者双方当事人就此另有约定，从而是使得意思表示内容明确。在买受人作出承认标的物的质量的意思表示以后，也可以基于在意思表示瑕疵或不真实的理由，寻求救济。

2.《〈民事诉讼证据规定〉中的推定问题》，载《证据科学》2020年第3期。

推定分为事实推定与法律推定。对于事实推定，应在经验法则类型化的基础上，着重解决事实推定的正当性的问题，将事实推定分为间接证明和表见证明两种类型并赋予不同的效力。对于法律推定，则应侧重于对法律推定的边界做出更清晰的描述，对于法律推定的效力作出更精确的界定和补充。通常观点认为，其一，事实推定和法律推定都具有推定的一般特征。它们都是连接基础事实和结论性事实的桥梁与纽带，只不过前者是依据日常经验，而后者依据的是法律规定。其二，法律推定是事实推定的法律化和定型化，合理程度较高并且较为典型的事实推定往往被上升为法律推定。其三，与法律推定相比，事实推定是一种较脆弱、不稳定的推定。

具体而言，事实推定分为间接证明与表见证明。就间接证明而言，其是指第一类是简单的经验法则，其盖然性程度较低。举例而言，原告想证明其与被告之间存在债权债务法律关系，但原告却没有直接证据—借条，只有其他无法单独证明债权债务法律关系存在的一系列证据。然而当这些证据连接在一起形成证据链条后，会导致案件事实达到一定的盖然性程度。在此，这样一种简单的经验法则所证明的盖然性程度是比较低的，其对证据评价的作用可以称为间接证明。表见证明是指，法官利用一般生活经验法则就生活实践当中反复出现那些典型情形，用于替代以提出证据的方式推断某一待证事实的实际存在。换言之，表见证明适用的前提，不仅仅是因为经验法则本身的盖然性程度很高，而且要求该经验法则是在日常生活中反复出现的已经格式化为一种程式的经验法则，简言之，表见证明有“无需证据”的特点。

事实推定并不导致证明责任的转移。如一方当事人通过事实推定证明其主张，而相对一方当事人如不能提出反证，则不会导致按照出现事实真伪不明时的情况作出裁判。当事人提供反证的目的在于动摇法官所形成的临时心证。在这种情况下，所转移的不过是提供证据的责任，证明责任始终没有转移。

法律推定是法律明文确立下来的推定，当出现符合有关法律推定的规范前提事实时，就可以直接依据该规范推断出推定事实。其成立条件主要有：一是符合有关法律推定的前提事实已经得到证明；二是没有其他更有力的证据和真实事实与推定事实相冲突。法律推定有两种类型。一种为有关事实的法律推定，其是指法律规定以某一事实的存在为基础，推断待证事实存在的推定。另一种为有关权利的法律推定。

法律上的权利推定则是对权利或法律关系的直接推定，该推定是否成立与前提事实是否存在没有关系。而法律上的事实推定是以证明前提事实代替推定事实，是以变更证明主题为目的，所以必然存在前提事实。由于法律上的事实推定的法律效果与当事人直接对推定事实的证明具有相同效果，因此，法律上的事实推定在前提被证明时，当事人不能对被推定的事实存在与否提出反证，即使提起反证也不可能推翻推定，要推翻推定就意味着否定法律的规定。此时，对当事人欲否定推定事实，须对前提事实提出反证以排除法律上事实推定的效果。这种反证的效果只要达到足以阻止法官形成推定事实存在的临时心证就已足够，而不必达到法官对推定事实不存在已经形成确定的心证。在这种情况下，亦即推定事实真伪不明时，证明责任仍然由主张推定事实的一方来承担，故法律推定亦不能转移证明责任。

*【链接阅读】纪格非：《医疗侵权案件过错之证明》，载《国家检察官学院学报》2019年第5期，该篇也是关于“法律推定”的讨论。

3.《功能论视角下任意诉讼担当的类型研究》，载《东方法学》2020年第2期。

按照学界的通常理解，任意诉讼担当是指实体法上的权利主体或者法律关系以外的第三人，为了他自己的利益或者代表他人的利益，以正当当事人的地位提起诉讼，主张一项他人享有的权利或基于他人法律关系所引发的争议，法院判决的效力及于原来的权利主体。

在传统的民事诉讼领域，任意诉讼担当是作为实体当事人适格标准的例外而出现的，用于扩大参与诉讼的适格当事人的范围，以促进纠纷的实质性解决。而其核心功能在现代社会的一个重要发展体现在公益诉讼领域，有不作为请求权、撤销请求权、信息请求权等固有公益性实体请求权的团体通过任意诉讼担当受让直接利害关系人的损害赔偿请求权。具体功能表现为：①使“拟制”的新的诉讼主体成为正当当事人；②在多数人参加的诉讼中，选择产生诉讼代表进行诉讼。

基于前文对于任意诉讼担当的功能的分析，笔者尝试将任意诉讼的担当区分为代理型任意诉讼担当、拟制型任意诉讼担当与代表型任意诉讼担当三种，分别对应前文所称的任意诉讼担当的扩大适格当事人的范围、“拟制”新的诉讼主体与产生诉讼代表三种功能。

代理型的任意诉讼担当是实体法律关系以外的主体，经过法律关系主体的授权，以当事人的身份参加诉讼。担当人的作用类似于民事诉讼中的代理人，其不同在于担当人是以当事人的身份进行诉讼。拟制型的任意诉讼担当是指实体法律关系的主体赋予通过民事诉讼法拟制新的主体诉讼实施权的方式参加诉讼，该主体专门为诉讼的目的产生，它不是实体法上的主体，在诉讼程序之外没有权利能力。代表型任意诉讼担当是指在多人进行的诉讼中，多数一方主体选择代表进行诉讼的诉讼担当的形式。

代表型的任意诉讼担当主要的作用是简化诉讼程序，提高诉讼效率。拟制型的任意诉讼担当在不改变、不增加实体权利能力的主体的前提下，通过创设实体权利主体以外的诉讼主体的方式，解决实体法律关系主体参加诉讼的便利性的问题，但是由于创设了一类仅存于诉讼程序中的具有“诉讼权利能力”的主体，因此，对于原有立法的规定形成了一定程度的挑战，有必要予以明确规定，而不应允许当事人随意创设。代理型的任意诉讼担当由于使得非实体法律关系的主体获得作为当事人进行诉讼的机会，对于实体法与程序法产生的影响都比较大。因此，应该作为传统当事人适格标准的例外存在，谨慎把握其适用条件与程序。

目前，我国任意诉讼担当制度存在以下问题：①对实体权利的依赖制约了任意诉讼担当功能的发挥：我国民诉法关于起诉条件的规定以及司法实践中对于当事人资格的审查均以实体法律关系为核心，除非法律有明确的规定，非实体法律关系的主体很难通过诉讼担当成为当事人；②对于“法定”的依赖制约了任意诉讼担当类型的多样化；③强调“授权”而忽略对任意诉讼担当本身正当性的审查，对诉讼担当正当性的审查仅以授权为核心，而不考虑授权他人诉讼是否有助于诉讼担当的功能的实现，则极有可能背离诉讼担当的初衷（其初衷为解决纠纷，提高诉讼效率）。

笔者认为，任意诉讼担当在我国的发展，应着重以下几个方面：第一，侧重发展代表型任意诉讼担当。第二，通过拟制型任意诉讼担当梳理规范分支机构的当事人问题。第三，明确代理型任意诉讼担当的适用条件。

4.《案件管理与一体化背景下的欧洲大陆法系民事诉讼发展动向》，载《东方法学》2019第4期。

*该篇主要从比较法上介绍了欧洲大陆法系民事诉讼发展动向，若感兴趣可在知网搜索，此处不作概述了。

（五）史飚教授

1.《人工智能视野下医疗损害责任规则的适用和嬗变》，载《深圳大学学报(人文社会科学版)》2019年第6期。

为有效平衡各方利益及保障医疗人工智能技术的可持续发展和平稳创新，我国有必要对现行医疗损害责任规则进行适当调整。在弱人工智能下，应于《侵权责任法》第58条增加过错证明的法定推定事项，降低因果关系的证明标准，对医疗产品责任的主体进行相应调整，设置缺陷证明的法定推定事项，并对免责事由进行有针对性的调整；在强人工智能下，应采行过错和因果关系的推定制度，并通过设置医疗强制责任险、医疗产品强制责任险及赔偿基金对受害患者进行充分、及时的赔偿，实现风险的社会化分散。

*《侵权责任法》第58条对应《民法典》第1222条，内容基本无改动，《民法典》中加了一个前提条件，“患者在诊疗活动中受到损害”。

（六）韩波教授

1.《论请求权竞合时诉的客观合并之形态》，载《现代法学》2022年第1期。

综合学者们对请求权竞合现象的观察与归纳，广义的请求权竞合可涵盖以下情形：第一、请求权观念竞合(相互独立的请求权竞合)；第二、请求权现实竞合(如票据请求权与原因关系债权请求权的竞合、新债清偿纠纷中的竞合)；第三、规范排除的竞合(法条竞合)；第四、替代竞合(法律效果不能同时有效的请求权竞合)；第五、请求权聚合。

可见，作为应对请求权观念竞合的诉的客观合并程序举措在我国尚未规模化应用。这方面的制度供给不足，法律适用缺乏统一性。

我国认可的请求权竞合规制论可概括为择一实现说。在请求权竞合规定的适用中法院裁定驳回不构成重复诉讼的后诉的现象和接续诉讼的现象凸显了诉之合并的现实必要性。其一，出于诉权保障的必要性。据择一实现说，复数请求权情形下的关联诉讼不一定都是诉讼“病理现象”，不宜一概纳入重复诉讼范围之中。如果将不构成重复诉讼的后诉作为重复诉讼裁定驳回，就会侵害当事人诉权。其二，出于一次性解决纠纷的必要性。把几个请求汇集起来作为一个诉提起更为方便，而且在诉讼的最初阶段并不存在拖延诉讼或被告防御困难等问题。如果允许受损方就复数请求权合并起诉，可以实现纠纷的一次性解决。各地法院“案结事了”改革实践呼唤着诉的客观合并制度。

对前述五种请求权竞合，依据特别法优于一般法的法律适用原理应对规范排除的竞合(法条竞合)即可消解弊端；以客观预备合并之诉应对替代竞合、以有牵连的单纯合并应对请求权聚合，暂未见明显争议；唯如何应对请求权观念竞合、请求权现实竞合，在学界与实务界争议甚大，且二者直接推动诉讼标的理论的迭代更新，故本文以这两种请求权竞合类型为基础展开诉的客观合并之形态探究。笔者认为，应当以竞合合并应对请求权观念竞合，以选择合并或客观预备合并应对请求权现实竞合，如此可以较为妥当地化解请求权竞合纠纷，扭转请求权竞合时纠纷分解、诉案分离的绝对化倾向，平衡民事诉讼的权利保障目的与纠纷解决目的，缓解“案多人少”矛盾。

*竞合合并是指相同原告对相同被告，主张两个以上可以相互并存的诉讼标的，以单一声明请求法院对各个诉讼标的均作出裁判。法院就各诉讼标的进行审理后，若认为一部分有理由，一部分无理由的，仍应就各诉讼标的作出裁判，以与选择合并择一有理由(的请求)下判决区分。

在选择合并中，相同原告对相同被告提出复数诉讼标的诉讼,并要求法院择一审判的，法院应当受理,根据案情择一审理。如该性质的诉讼请求不成立,应当询问原告是否放弃其他诉讼请求并释明如果放弃则不得另诉的法律后果。

客观预备合并，相同原告对相同被告基于相互排斥的权利提出复数诉讼标的诉讼,并对不同性质诉讼请求的审理顺序提出要求的，如果先位请求成立,表明不能两立的请求不能同时实现的判决理由后驳回其他诉讼请求。如果先位请求不成立,备位请求成立的,表明不能两立的请求不能同时实现的判决理由后判决驳回先位请求。

——选择合并与客观预备合并的区别：诉的预备合并中的解除条件是加诸备位请求的（即有顺序要求），而诉的选择合并中的解除条件是任何一项请求获得认可后即可发生于其他请求的。

2.《立案登记改革中的书状答辩》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第6期。

答辩分为审前阶段的书状答辩和庭审答辩。目前，实务中应当重视而没有得到应有重视的是审前书状答辩。书状答辩是审前阶段的基础诉讼行为，它不仅与审理中诉讼攻防的有效性、审前准备程序有效展开密切相关，也深刻影响着深化立案登记改革的进程。合理保障诉权是开明诉讼制度的标志与基石。在合理保障诉权方面，推行多年的立案登记改革成果斐然。但与此同时，大量不具备起诉条件的案件亦进入民事诉讼程序，挤占了原本就很紧张的审判资源。并且法院的员额制改革进一步放大了审判资源紧张问题，诉讼效率价值的重要性愈加凸显，此时，进一步深化立案登记改革势在必行。因具有甄别案件的功能，书状答辩就成为立案登记改革的重要切入点。

《民诉法》规定“被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。”笔者认同“应当”是义务性规则的标志性情态动词，同时，“应当”是强制性规则而非指导性规则或倡导性规则的标志性情态动词。综合而言，《民事诉讼法》第125条通过增加“应当”这一法律情态动词，将答辩规则由授权性规则转变为权义复合性规则，在保障被告辩论权的同时，确立了被告的书状答辩义务。申言之，被告的书状答辩义务是其行使辩论权时的隐含义务。立法机关新增“应当”一词意在推动书状答辩复合性的制度转型。然而，目前在诉讼实践中，2012年修正《民事诉讼法》时于第125条增加“应当”二字来确定书状答辩义务的立法追求，在实践中遇到很大阻力，基本上处于被“搁置”的状态。

书状答辩义务实质化是立案登记改革的必备要件。立案制度的基本矛盾是诉权保障的必要性与不适合审理的案件进入诉讼程序、致审判资源无端耗费的矛盾。其对立案登记改革的必要性体现在三方面：①消减立案登记改革基本矛盾；②适应与立案登记改革相适应的诉讼模式；③适用立案登记改革的程序结构。

目前民事诉讼法中消极答辩无责行为模式、“残缺”的答辩规范正在消解着答辩的整体功能，成为了深化立案登记改革的大障碍。如何推进书状答辩复合性转型、推动凸显甄别功能的答辩规则重构以及如何在深化立案登记改革过程中逐步形成识别不适合审理案件的敏锐机能呢?笔者认为，需明确规定包含妨诉抗辩事由的答辩内容要素、需合理设置答辩期间、需合理确定被告逾期答辩责任。

第一，明确规定包含妨诉抗辩事由的答辩内容要素。答辩应对原告的诉讼请求及事实主张作出明确的承认或否定的表示，同时，答辩应当对案件是否符合起诉条件提出意见。具体而言，如果被告认为法院受理本案违反管辖的规定、当事人无诉讼能力、当事人不适格、诉讼请求不明确，应当明确提出答辩意见。

第二，答辩期间应合理设置。在现有规范的基础上，可考虑将答辩期分为初始答辩期与最终答辩期。通常案件，答辩期仍可维持被告收到起诉状副本之日起15日内的现有规定。对于需要召开庭前会议的复杂案件，在初始答辩期外，可增设最终答辩期。

第三，合理确定被告逾期答辩责任。合理设定不履行书状答辩义务的不利后果是书状答辩义务实质化的关键所在；可以分阶段、分层次，综合设定“责任效”“失权效”。具体分为：①初始答辩期期内不提交答辩状的行为可以由法官施以训诫、罚款的制裁；②最终答辩期不提交答辩状的行为应产生不利后果；③区隔式的不利后果设定，合理的逾期答辩不利后果设定应与逾期答辩的被告不当行为性质相适应。消极答辩行为分为逾期答辩与不进行实质答辩两种情形。

3.《论虚假诉讼的规制方式:困扰与优化》，载《政法论丛》2020年第4期。

近年来，立案登记改革的推进、网上立案方式的推广，大大便利了民事争议主体行使诉权。与此同时，规制虚假诉讼的压力也在同步增长。我国《民事诉讼法》的第112条明确规定了对虚假诉讼行为采取民事诉讼强制措施的条件与实行方式。第三人撤销之诉及案外人申请再审制度也被寄望能够规制虚假诉讼。

狭义上的虚假诉讼是指当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的行为；广义上的虚假诉讼还包括单方伪造证据、故意将被告拖入诉讼等情形。因此，本文以广义界定的虚假诉讼概念为基础探究虚假诉讼规制方式的优化路径。虚假诉讼的规制由识别、认定、惩戒三个环节构成，目前虚假诉讼规制实践中，载这3个环节上都存在不同程序的困扰。在目前虚假诉讼规制的实践中各种困扰交错，共同制约着虚假诉讼的规制进程。一是，诉辩机制在虚假诉讼识别过程中未能充分发挥作用，虚假诉讼的识别、准确认定及妥当惩戒存在实际困难；二是，法律规则潜藏的对虚假诉讼中当事人作用、法官作用、案外利害关系人作用的认知矛盾与部分法官的消极态度相互掣肘。

根据目前我国规制虚假诉讼的法律规范的内在逻辑脉络以及相关比较法资料，笔者将

虚假诉讼规制的结构形式归纳为职权惩戒模式与承诺－惩戒模式。职权惩戒模式是在无事前警示机制或事前警示机制欠缺实效性的情形下，对虚假诉讼人依职权予以惩戒，以期能够制止虚假诉讼行为的规制模式。“承诺－惩戒”模式是在起诉、答辩阶段就要求当事人对审慎诉讼作出承诺，在虚假诉讼行为被发现后再对行为人施以惩戒，以期能够阻止虚假诉讼行为的规制模式。

就本文的分析，笔者倾向于将当事人真实陈述义务的时间条件前移到起诉与答辩阶段，空间条件前移到立案与审前准备过程。在平衡当事人权利、义务、责任的思维路径下，对民事诉讼运行规律冲击较小的“承诺－惩戒”模式的有益方面应受到关注。“承诺－惩戒”的虚假诉讼规制模式，以审慎诉讼承诺制度为基础，辅之以向利益相关方告知制度，降低案外人参加诉讼“门槛”，扩宽第三人制度的应用门径，由诉辩机制推动案件事实的“揭示”，能使民事诉讼以较小的代价来应对虚假诉讼这一诉讼“顽疾”。结合当下民事诉讼中当事人取证能力弱、律师代理比率不高等实际情况，借鉴“承诺－惩戒”模式，虽不可能立即带来法院职权调查“全线退出”的场景，但其可以使民事诉讼在程序正义与现实需求之间有较好的权衡。（对比：过度依赖法官作用的职权惩戒模式，可能使民事诉讼整体性陷入职权调查悖论、自认否定悖论之中，法官审判思维也会陷入在常态诉讼与虚假诉讼间不停切换的“左右互搏”困境；同时，这种虚假诉讼规制模式也很难获得法官员额制改革之后有限的法官资源的持续支撑。）

（七）杜闻副教授

1.《构建我国债务人异议之诉的实证及学理分析》，载《北外法学》2021年第1期。

2015年，最高院颁布了《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）。该司法解释第7条第二款规定：“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第225条规定进行审查。”我国《民事诉讼法》第225条的内容来看，其应为一种程序性的执行救济方式，针对的对象主要是违法的执行行为，适用的救济路径是“程序异议＋复议”。

通过实证分析，可以明确以下两点：首先，执行程序中的实体问题按有无争议可分为2类；其次，无争议的实体问题可以现有的程序性审查手段处理，而争议性的实体问题则不宜适用此手段加以处理。然而，实践中一众案件在进入执行程序后存在争议性的实体问题，而其无法通过“程序异议+复议”的方式获得救济，其可以也应当通过“债务人异议之诉”进行救济。

而后，本文从学理上对我国建立债务人异议之诉进行分析。首先，其是否会加重执行难、执行乱。我国执行程序中的“执行难”及“执行乱”问题并不直接涉及执行救济裁判权。而作为债务人异议之诉基础的实体纠纷裁决权恰为执行救济裁判权的组成部分。第二，构建债务人异议之诉并不会会动摇“债权人中心主义”。【债权人中心主义：实现债权人在生效法律文书中所被判定的权利，是执行程序法的出发点和归宿。执行程序的全部制度设计，都必须以债权人权利的保护为依归。】具体来说，“债权人中心主义”与对执行效率的推崇是同一价值追求的“一体两面”。而债务人异议之诉中的价值对抗，发生在发生在“执行效率价值”与“审判程序的合法性与正当性价值”之间。这是两项有关联性却存在于不同时空中的价值追求。第三，可用程序手段处理执行中的非讼性实体问题。就拟议中的债务人异议之诉而言，这应该是对“执行的归执行，审判的归审判”的含义做出的一种较为准确的界定。第四，应以债务人异议之诉处理执行程序中的实体争议。根据我国法律规定，就涉及执行名义的实体争议而言，我们可考虑用以下三种方式来加以解决：民事再审程序、另行起诉以及提出债务人异议之诉。首先，再审程序仅针对执行名义生效前发生的实体争议，另行起诉以及债务人异议之诉针对执行名义生效后发生的实体争议。而另行起诉与债务人异议之诉则依据执行程序的运行阶段决定其适用，在执行程序未完结时，应通过债务人异议之诉进行救济，而当执行程序终结后，则应通过“另行起诉”救济。第五，执行实践的需要是构建案外人异议之诉的充分条件。我国司法实践中，债务人异议之诉的设置和运作有相当数量和规模的实际需求。

2.《公民提起民事公益诉讼的学理分析及制度构想》，载《中国政法大学学报》2021年第2期。

就公民个人能否提起民事公益诉讼的问题，学界主要分为否定和肯定两派。就后者而言，其又可细分为激进派、折衷派和稳健推进派。其中，稳健推进派一方面持肯定态度，但另一方面也主张我国公民仅能提起非纯粹的民事公益诉讼（含复合型及扩散型民事公益诉讼），但不得提起《民事诉讼法》第55条规定的狭义民事公益诉讼。在此基础上，本文以稳健推进派的视角对配套制度加以设计并做合理性论证。

本文认为，我国广义的民事公益诉讼有两个组成部分：一类是狭义的民事公益诉讼，即根据《民事诉讼法》第55条及相关司法解释的规定，由法定的机关、团体及检察院提起的狭义民事公益诉讼。另一类则是由公民个人提起的非纯粹民事公益诉讼（即“基于公共规则的私人诉讼”）。该类案件也由两个部分构成：一是复合型民事公益诉讼；二是扩散型民事公益诉讼。

就狭义民事公益诉讼而言。由于《民诉法》第55条并未将提起此类诉讼的诉权授予公民，故该条仅指纯粹的民事公益诉讼或狭义的民事公益诉讼。在学理上，其保护的权益可分为两类：一类是整体性及不可分的公共利益，其以涉及空气及环境等利益的公益纠纷为典型。另一类则是不特定多数私益的集合，或说不特定多数分散私益的集合。线上及线下不特定多数消费者权益保护的公益案件为其典型。

就公民个人提起的非纯粹民事公益诉讼而言。我国“基于公共规则的私人诉讼”应包含两种类型：一是原告诉求中既有象征性的私益诉求，也有实质性的公益诉求的案件。可将此类案件称为公民个人提起的复合型公益诉讼。二是原告诉求都为私益性质的，但该案件在人数众多的受损害民众中具有典型性。可将其称为扩散型民事公益诉讼。

*具体的解决措施，出于篇幅限制，详见本文最后一部分。

3.《论我国民事审判中技术陪审员及相关制度的构建》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2021年第2期。

现代科技高速发展，民事审判中涉及科技及其他专门问题的案件数量也越来越多。这就为法院公正审理此类案件提出了巨大的挑战。司法系统应战的方式是“法院的科学化”，即主动将某些现代科技因素引入法院，使其成为司法活动的一部分或至少使其成为辅助法官断案的得力手段。从长远看，只有这样做才能避免由于明显落后于时代所可能导致的司法危机。在我国，这种发展趋势也被称为“民事司法智能化及信息化”。在这一大背景下，法院系统有必要利用人民陪审员制度，会同有关部门，制作学科门类比较齐全、人员数量充足及分布较为合理的技术陪审员候选人名单，以备各法院在需要时加以利用。通过让技术陪审员参与合议庭工作，不但能使司法裁判组织获得审查鉴定意见的专业适格，也能较彻底地解决我国司法鉴定中的一个痼疾———法官以鉴代审的问题。

*以鉴代审的含义是:一是以鉴定意见代替审判过程，二是用反复鉴定取代庭审质证。

*具体制度建构见原文。

4.【重要】《我国民事限制自认的含义、类型及适用——以24篇裁判文书为视角》，载《证据科学》2020年第1期。

《证据规定》第七条一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。

《新证据规定》第7条，表明我国司法解释中也首次规定了限制自认制度。这是我国民事诉讼自认制度的一大突破。它表明我国法律界也开始接受自认内容具有可分性的观点。与完全自认不同，限制自认是附条件的、不充分的、不完全的自认。

首先，文章对研究对象进行了界定，明确《新证据规定》第7条明显不包含下列诸情形，即间接否认、抗辩假定及附条件的承认等。该条中的“有所限制”与“附加条件”，二者系并列关系，分别对应广义的限制自认的两大类型，即狭义的限制自认（有所限制的自认）与附条件的自认。

杜闻老师认为，狭义限制自认实际上是一种抗辩方法—即先承认对方提出的事实主张，然后转而提出所附条件。如果所附条件被证明为真实有效，则尽管其自认部分促使法院就对方相应事实主张形成有利的判定结论，但对方提出的相应诉求却难以得到法院的认可了。申言之，狭义限制自认所要对抗的对象并非对方当事人提出的相关事实主张，而是对方当事人提出的相应诉讼请求。譬如，被告在庭审中陈述，在举行婚礼当日收到原告方给付的彩礼5万元，但其已退还给原告方，以此对抗原告提出返还彩礼的诉讼请求。该限制自认促使法院就对方当事人所提事实主张形成有利的判定结论（原告确曾将5万元彩礼钱以特定方式交付给被告方）。与此同时，由于该自认是附有条件的（被告已将该5万元钱退还给原告），故就该所附条件而言，被告应承担结果意义的举证责任，以提出本证的方式加以证明。

而附条件的自认，是指一方当事人提出涉案事实主张，而另一方当事人对此做自认的效果则有两个：一是促使法院就对方当事人所提事实主张形成有利的判定结论；二是从该自认内容出发，裁判者可以直接推导出另一个相关事实的成立。譬如，被上诉人（原审原告）刘某某在一审诉讼中附条件自认只要上诉人（原审被告）承认租赁被上诉人的房子，被上诉人就认可月息1分的利息。且附条件自认中的“条件”可以是本案中的，也可以是双方之间的另一交易关系所引发的。

这第二方面的效果即展示了附条件的自认与狭义的限制的自认的本质区别所在：对后者而言，其提出限制条件的根本目的是否定掉对方的相关诉讼请求。

（八）欧元捷副教授

1.《从“庭审必备”转向“庭审后备”——民事预判决制度之提出》，载《政治与法律》2020年第5期。

立案登记制的全面化、法院员额制改革以及中级人民法院一审管辖标的额调整带来的案件下沉,都加剧了我国法院“案多人少”的预期,案件泄洪的压力持续上升。在这种背景下,民事审判理论的应对却显得迟缓又保守,在经历了不甚成功的简易程序、小额程序建设后,全局化的审判改革始终后继乏力。实际上,近年来我国的民事司法主要依靠替代性解纷机制来实现扩容,但在立案前、庭审前植入替代性解纷机制,终究是对审判的逃避,而不是对审判的改善。随着替代性解纷机制的潜能被开发殆尽,重拾对审判程序改革的线索可谓迫在眉睫。笔者于本文中主张我国民事审判转向“庭审后备”并提出预判决的构想,不仅是回应现实中的效率问题,而且要求在纠纷解决新形势下重新思考庭审的功能,也旨在对长久以来的思维误区进行纠正。

预判决是指法院面对简单案件时,首先依据当事人提供的信息作出实体预判,同时准予当事人就预判决发表异见,之后再决定预判决是否生效,如果预判决不生效则须进一步审理。预判决的核心内涵和意义是实体判断的前移,如果说打破“庭审必备”的刻板印象只是使实体判断前移具有了可能性,那么预判决的程序设置以及我国的纠纷解决现状将进一步赋予其可行性、合理性。

2.《论环境公益治理中的关系秩序》，载《理论探索》2020年第3期。

环境公益治理体系内，如何协调行政执法、民事公益诉讼和行政公益诉讼的秩序，取决于如何看待三者的关系。现有观点笼统地认为三者殊途同归、效果重叠，进而将公益诉讼的功能定位于督促行政执法。然而，即便维护公益的终极目标一致，行政执法、民事公益诉讼和行政公益诉讼也会将同一个环境事件转移为不同的目标问题，从而各有作用场域和关注焦点，三者只有职能不同，实无优劣之分。环境公益治理体系的秩序，终究依靠的是不同机制的职能清晰、边界分明，最为关键的是公益诉讼应从当下的监管定位回到裁判本职，至于公益诉讼对特定行政机关自省自查的督促作用，就只属于诉讼的溢出效应。

本质上，行政执法、民事和行政公益诉讼的秩序协调，需要处理好两个层次上的关系：第一层次是环保行政执法与环境公益诉讼的关系，其核心是行政权与审判权的运作边界；第二层次是环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼的关系，主要涉及环境公益诉讼的内部分工。在这两个层次上，明确公益诉讼的功能定位具有提纲挈领的意义，它既决定了行政权与审判权的关系界限，又能左右民事公益诉讼与行政公益诉讼的建构方向。

按照现行的理论与制度，公益诉讼致力于督促行政机关履职，法院在诉讼内扮演的也是监管者角色。监管与被监管的关系定位既然是公益诉讼与行政执法失序的源头，促使法院切换角色、重归中立裁判者地位，理固宜然。

首先，应当划清行政执法与公益诉讼的界限。第一，明确诉前程序的标志意义。设立诉前程序首先代表了对“行政首次判断权”的尊重，诉前程序有用尽行政手段之意，但行政机关如果仍放弃履职，此后就不宜再搬出行政优先的原则，来质疑法院介入的正当性。第二，明确诉讼程序的应有样态，从流程上看，司法程序应是封闭的、自主的、自治的，这就决定了法院在公益诉讼进程中实无需密切关注行政机关的接管意向，更不宜允许案件再度回流到行政机关。

其次，明确民事公益诉讼与刑侦公益诉讼的分工。考虑到两种诉讼在主体、客体和诉讼请求上均不相同，很难抽象地、一概地谈论何者更为优越。实践中，只能在明确两诉任务焦点的基础上，综合环境事件的具体案情、各主体的条件及需要，来评估何种诉讼能现实地发挥效用。第一，定焦点，判断民事争议与行政不法。第二，找平衡，分别作用或附带作用。

简而言之，法院做好裁判纠纷的分内之事，便是给环境公益治理作出的最大贡献了。

3.《论个人破产建构的中国逻辑——以破产与免债的界分为起点》，载《山东社会科学》2020年第3期。

4.《财产保全责任险的担保功能批判及重构》，载《江淮论坛》2019年第6期。

（九）刘君博副教授

1.《“双轨制”证券纠纷代表人诉讼的阶段化重构》，载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2021年第11期。

《证券法》第九十五条　投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时，诉讼标的是同一种类，且当事人一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼。

对按照前款规定提起的诉讼，可能存在有相同诉讼请求的其他众多投资者的，人民法院可以发出公告，说明该诉讼请求的案件情况，通知投资者在一定期间向人民法院登记。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的投资者发生效力。

投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。

《证券法》于2019年修订时特别增加了第95条第3款，赋予接受50名以上投资者委托的投资者保护机构提起代表人诉讼的适格主体资格，从而正式构建起“普通”与“特别”并行的“双轨制”证券纠纷代表人诉讼制度体系。

一方面，《证券法》第95条并未就“双轨制”证券纠纷代表人诉讼的程序要件进行阐释；另一方面，修订后的《证券法》赋予了投资者保护机构在证券群体性纠纷解决程序中担任多种程序主体的角色，其不仅是特别代表人诉讼的适格原告，还是支持起诉原则下普通代表人诉讼中的代理人、鉴定人以及证券纠纷调解程序中的调解人。投资者保护机构不仅可能因为其担任的多种程序主体角色而面临利益冲突问题，还可能因为在特别代表人诉讼中的“垄断”地位而引发权力寻租的风险。

立足于前述目的分析，在对“双轨制”证券纠纷代表人的解释适用上应当采取一种体系化解释的进路，即应当将普通代表人诉讼与特别代表人诉讼的实体要件上的“一般－特别”构造转换为程序要件上的“阶段化”构造，尽量促进普通代表人诉讼在投资人损害赔偿的私益救济中发挥主导作用；特别代表人诉讼原则上仅在调解程序和上诉等救济程序中“有限”介入，使其归回公益救济的制度定位。具体而言，第一，普通代表人诉讼的“私益救济”优先；第二，特别代表人诉讼的“公益救济”回归。为了更好地实现其公益救济的目的，特别代表人诉讼与普通代表人诉讼之间的关系应当目的性解释为“阶段化”双轨制，即只有在普通代表人诉讼不能发挥其应有的制度功能时，特别代表人诉讼方可启动。最后，是现行《证券法》所规定的“投资者保护机构”在普通代表人诉讼、特别代表人诉讼以及证券群体性纠纷的调解程序究竟应当如何解释和配置权责职能。按照《证券法》对“投资者保护机构”诉讼地位的界定，投资者保护机构在证券群体诉讼中至少“扮演”了四种看似相互冲突的程序主体角色:除了可以作为特别代表人诉讼的适格原告之外，投资者保护机构还可以以调解人的身份调解投资者与发行人、证券公司之间纠纷，此外，在目前证券纠纷群体诉讼司法实践中，投资者保护机构还会以代理人、鉴定人等身份参与诉讼活动。基于实质性程序保障的基本要求，事实和证据材料的提供者与裁判者必须区分；诉讼程序的裁判者与非诉讼纠纷解决程序的中立第三方也应当进行区分。

2.《从“查封”到“诉讼”:无形财产执行的制度逻辑与立法选择》，载《华东政法大学学报》2021年第2期。

（十）史明洲老师

1.《执行财产调查程序的模式选择:为职权主义辩护》，载《华东政法大学学报》2021年第2期。

*史明洲老师师从日本山本和彦教授，老师的其他文章多从比较法角度论证阐述，理论性较强，考察涉及的概率较低，感兴趣的同学可以自行在知网搜索。

（十一）谭秋桂教授（研究方向：主民事执行方面）

1.《对债权执行制度的反思与重构》，载《人民司法》2021年第10期。

*该篇涉及知识点考察可能性不高，篇幅不长，且多从宏观角度重构债权执行制度，诸君可自行在知网阅读。

2.《行政民事交叉问题中基础法律关系特征论析》，载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2021年第2期。

3.《论民事执行和解的性质》，载《法学杂志》2020年第11期。

关于民事执行和解性质问题的争议，与我国相关立法和实践相伴相随，至今没有形成统一的意见。究其原因，主要是分析者混淆了和解协议与执行和解协议、执行和解与和解协议、执行和解协议等几个关系，甚至将执行和解与日本、我国台湾地区的诉讼和解等同起来。严格区分上述概念，调整分析方法，是正确认识执行和解性质的前提和基础。

用矛盾分析的观点来看，执行和解涉及的矛盾关系中取得支配地位的矛盾是当事人自主安排实现与通过国家公权力强制实现执行依据确定内容的矛盾，前者处于矛盾的主要方面；当事人自主安排实现执行依据确定的内容涉及的矛盾关系中，民事执行权处于矛盾的主要方面。取得支配地位的矛盾和矛盾的主要方面决定了执行和解是民事执行权对处分权的容让，是民事执行权主导的契约行为，公法契约性是执行和解的基本属性。正因为如此，执行和解既不同于民事和解，又不同于诉讼和解，是与两者并列的、独立的和解类型。

而只有经审查确认和解协议符合执行和解的目的、不存在法定的无效事由，执行机关才能准许当事人按照和解协议履行而停止执行程序，执行和解才能成立。因此，执行和解与执行和解协议的概念应有所区分。

4.《虚假诉讼检察监督制度的完善》，载《人民检察》2019年第16期。

二、中国人民大学

（一）邵明教授

1.《论行为保全法理在人格权侵害禁令中的适用——基于解释论的视角》，载《齐鲁学刊》2021年第6期。

2.【重要】《我国民事诉讼多元化证明标准的适用》，载《法律适用》2021年第11期。

（1）通常证明标准：高度可能性/高度盖然性

我国的“高度可能性”相当于大陆法系的“高度盖然性”，是指法官能够从证据中获得事实“极有可能如此”的心证，虽然还不能够完全排除其他可能性（其他可能性在缺乏证据支持时可以忽略不计），但是已经能够得出“待证事实十之八、九是如此”的结论。

对比：英美法系民事诉讼通常的证明标准是“优势盖然性”，主要适用于普通民事诉讼案件。与高度盖然性相比，优势盖然性对要件事实（或者争点事实）真实性要求低一些，只需要法官的信任度达到或超过５１％即可，通常表述为“事实的存在比不存在更有可能。

在理解和适用高度可能性标准时，应当注意：这种标准实际上是“完全证明”的标准，适用于民事实体要件事实或者直接事实的“本证”。对此，具体阐释为：第一，高度可能性标准适用于民事实体要件事实或者直接事实。第二，高度可能性标准适用于要件事实或者直接事实的“本证”。此外，对要件事实或者直接事实的证明，在高度可能性的范围内，还须根据案件性质的不同及证明难易程度的不同，合理调整证明标准。而通常情况下，间接事实和辅助事实也应当适用与其证明的要件事实或者直接事实相同的证明标准。

以是否需要使法官心证达到“确信”为标准，证明分为完全证明（狭义证明）与疏明（或说明），即广义证明包括完全证明和疏明（或说明）。完全证明与疏明（或说明）都是证实行为，但完全证明标准高于疏明标准（或说明标准）。完全证明是指法官“确信”案件事实为真的证明，其标准在我国和大陆法系民事诉讼中通常是高度盖然性。疏明（或说明）是指法官可以“大致推断”案件事实为真（或者大致真实）的证明，适用优势盖然性标准。

综上，高度可能性标准应当适用于用来证明要件事实或者直接事实的间接事实和其本证的辅助事实。

（2）特殊证明标准一：排除合理怀疑

排除合理怀疑”中的“合理怀疑”虽然不可能被明确定义，但是它是一种根据普遍接受的经验法则而被认为有合理的可能性或者盖然性的怀疑。“排除合理怀疑”是指法官对要件事实的“确信”“达到不允许相反事实可能存在的程度”，实际上是要求作为判决根据的要件事实最大限度地接近客观存在的自然事实（即案情的本来面目）。不过，“排除合理怀疑”达到的“真实”是一种最大限度地接近“客观真实”的“主观真实”。

关于“排除合理怀疑”标准如何具体适用问题，以恶意串通事实的证明为例。本文主张采取“两步走”的方法。第一，先行判断欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱或者赠与事实是否具有高度可能性，若没有达到高度可能性则法官可以认定该事实不真实而不予采信；第二，若达到高度可能性，则进一步判断是否达到“排除合理怀疑”的标准。

（3）特殊证明标准二：较大可能性或优势盖然性

较大可能性”相当于英美法系的“优势盖然性”，是指“事实的存在比不存在更有可能”，法官对事实的信任度达到或超过51%即可。根据我国现行法律和司法解释的相关规定和相关法理，较大可能性或者优势盖然性标准主要适用于说明对象和初步证明事项。说明对象，包括法院裁定事项和及时救济事项，如保全事项；求快速处理的决定事项，如申请延长期间、申请回避。

（4）特殊证明标准三：真伪不明

“真伪不明”即待证事实存在的可能性与该事实不存在的可能性大致相当。承担证明责任的当事人对利己要件事实的证明（本证），应当使法官的心证达到确信其主张的事实为真实的程度，始属证明成功；不负证明责任的当事人为反驳对方事实主张所进行的证伪，只须使法官就对方所主张事实的真实性之心证发生动摇，导致该事实处于“真伪不明”的状态，则反证成功。

（5）特殊证明标准四：关联性

《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第６条对因果关系证明做出了变通解释，即原告（被侵权人）应当提供证据证明“污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。，对“关联性”的认定标准应当向原告适当倾斜，即除非鉴定意见以及环保机关的监测数据和检测报告等明确表明因果关系不存在，只要原告提供的证据指向因果关系有存在的可能，法官即可认定“关联性”存在。

总结：“排除合理怀疑”“高度可能性”属于完全证明标准（对应法官内心“确信”），均适用于民事要件事实或者直接事实的“本证”，其“反证”则适用“真伪不明”标准（对应法官内心“半信半疑”）；“较大可能性”（对应法官内心“大致相信”）适用于说明对象和初步证明事项；“关联性”适用于原告（被侵权人）证明污染环境行为、破坏生态与损害之间存在的关联性。

*本文还对法官违法适用证明标准的纠正与救济进行了阐述，由于篇幅限制，感兴趣的同学可以自行在知网搜索本文。

3.《民事诉讼模式重述——以公益和私益为论述角度》，载《中国人民大学学报》2019年第6期。

从保护私益和维护公益的角度来说，当事人主义与职权主义各有其存在的根据和适用的范围，不应有原则与例外之别。为有效维护公益，我国应当完善法院职权主义的相关制度，比如明确规定职权干预主义适用于民事公益案件、职权探知主义在现代民事公益诉讼中的补充作用、法院违反职权主义为上诉和再审的理由等。

*该篇文章主要作客观陈述，在学习“民事诉讼模式”板块的内容时，可以参考该篇文章进行学习，尤其是其中关于“辩论主义”的阐述，较一般教材中更为完整。

4.《法院职权主义在民事公益诉讼中的适用》，《理论探索》2019年第6期。

法院职权主义在民事公益诉讼中适用的法理论证包括以下几方面：第一，理论前提：私权自治与公益诉讼的天然抵牾。在公益诉讼中，传统私益诉讼的法律预设无法顺畅运行，比如小额分散性群体诉讼，缺乏起诉动力；涉及损害赔偿的集团诉讼中恶意和解频发。这动摇了当事人主义在公益诉讼中的运行基础。第二，分析路径：实体权利、请求权与诉权的逻辑关系。在民事公益诉讼中，实体权利、请求权与诉权三者合一的状态被打破。对此，关键在于厘清处分自身请求权之外的实体权利，进而把控由此产生的程序进程。第三，理论争鸣：公益诉讼中“诉权”的理论支持，主要有“请求权转移说”、“诉讼担当说”、“国家请求权说”、“诉讼管理说”。由于在民事公益诉讼中实体权利、请求权与诉权三者相分离，这不仅产生了利己本能与利他行为之间无法避免的紧张关系，也在客观上造成了诉权主体与实体请求权主体的信息隔离，极有可能严重侵害社会公共利益或者降低公益保护的效率。因此，法院通过职权主义的适用缓解“两造失衡”，以维护社会公共利益尤为必要。故，请求权转移说可能违背实质正义，国家请求权说适用范围狭窄，现实的选择是应当借鉴诉讼担当说与诉讼管理说中的合理内容。

就法院职权主义在民事公益诉讼中适用的度量因素而言。首先，从诉讼的主体方面考虑，原告状态是重要的度量因素之一。调节法院职权在民事公益诉讼中作用强弱的首要考量因素即为民事公益诉讼原告的状态。当民事公益诉讼中的原告资质越高，保护社会公共利益的能力越强、效率越高，越能代表公共利益实际享有者的意志，也就越接近传统诉讼理论中实体权利、请求权与诉权三者合一的理想状态，法院职权主义色彩应当越弱，反之则应加强。在度量原告的状态时，主要考虑内部资质与外部环境两个维度，每个维度用至少5个二级或三级指标来测量。内部资质，包括专业能力、法律能力两方面。外部环境，包括公信力、信息通畅程度、与相关机构的关系三方面。其次，从诉讼的客体方面考虑，请求类型也是度量因素之一。出于公益保护的宪法职责，民事公益诉讼中公益性越高或公益受损害的可能越大，则法官发挥职权，限制原告处分自由的必要性就越高，主要是指原告提起了补偿型诉讼请求（索要赔偿金）。

就法院职权主义在民事公益诉讼中适用的具体表现而言，主要分为职权干预主义、职权探知主义、职权进行主义三个表现方面。首先，是职权干预主义（对应当事人对实体权利的处分权），包括“对超出或替换当事人的诉讼请求作出判决”以及“对调解与和解的管控”。其次，是职权探知主义，包括“举证责任的分配”与“依职权调查事实，收集证据”。最后，职权进行主义的具体适用包括“审前公告”、“撤诉的管控”、“执行的启动与监督”方面。

至此，围绕“法院职权主义在民事公益诉讼中的适用”这一问题，借鉴诉讼担当说及诉讼管理说的合理内容，从其法理论证、度量因素及具体表现三个层面逐一展开，希望改变目前职权主义在公益诉讼中的僵化适用现象，提供一个灵活处理的制度思路，以缓解目前公益诉讼动力不足的困境，促进公益诉讼目的的最终实现。

（二）汤维建教授

1.《论类似必要共同诉讼的制度性导入》，载《中国政法大学学报》2022年第1期。

据我国《民事诉讼法》第52条规定，我国通说将共同诉讼一分为二：一是必要共同诉讼，二是普通共同诉讼。无论从比较法视角抑或从司法实践的角度，都可以较为明显地看出，我国的共同诉讼制度在立法上的类型划分确实存在着有待改进的缺陷，该缺陷集中表现在我国缺乏一种被称为类似必要共同诉讼的共同诉讼类型，与此同时，我国的必要共同诉讼有待于进一步分化为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼两种，这样再外加普通共同诉讼的类型，我国的共同诉讼类型就发生了从“二分法”向“三分法”的发展和转向。

类似的必要共同诉讼，实际上是一种介于固有必要共同诉讼和普通共同诉讼之间的一种共同诉讼，其指的是当事人既可以分别诉讼，也可以合并诉讼；但如果合并诉讼，法院则必须合一裁判的必要共同诉讼形态。其有如下特点：①原告具有程序选择权；②在程序结构上具有二阶性的特点；③要求法院合一裁判；④在既判力上具有扩张效应。

类似的必要共同诉讼与固有的必要共同诉讼同为必要共同诉讼，具有共同点，二者在制度的核心层面依然保持着一致性，这就是法院对于类似必要共同诉讼和固有的必要共同诉讼都必须进行同时审理，做出合一裁判。然而，二者也有诸多区别：

	类似的必要共同诉讼	固有的必要共同诉讼
能否分别起诉	当事人有选择权	当事人不可选择
诉讼标的	诉讼标的系单一或复合	诉讼标的有同一性、单一性
诉讼行为效力	依据诉讼标的的不同而有所不同：诉讼标的同一时，协商一致生效；诉讼标的有多个时，各共同诉讼人行为效力独立	协商一致才发生效力
法院的职权	法院职权较弱，需尊重当事人的须自由意志	法院职权较强大，对当事人负有调查的职责
既判力	存在既判力扩张问题，且有复杂的表现形态	无既判力扩张问题

之所以我国民事诉讼法应当导入类似必要共同诉讼，可将其制度性意义和价值申述如下：其一，类似必要共同诉讼制度的确立是为了适应实体法立法宗旨的需要。其二，类似的必要共同诉讼是尊重当事人自我选择的需要。其三，类似的必要共同诉讼制度有助于弱化当事人领域的职权主义色彩，遏制法院滥用职权追加必要共同诉讼人的势头。其四，类似的必要共同诉讼有助于司法实践更加精准化。

最高院通过大量的司法解释有意无意地也是不同程度地导入了类似必要共同诉讼制度的元素，通观《民诉解释》，可知其对类似的必要共同诉讼是划分为两大类型予以导入和规范的：一类是明示的类似必要共同诉讼；另一类是暗含的类似必要共同诉讼。

明示的类似必要共同诉讼，如《民诉解释》第58条（劳务派遣）、64条（企业法人）、66条（保证合同）。暗含的类似必要共同诉讼，如《民诉解释》第54条（挂靠）、65条（业务介绍信等）、71条（代理人）。综上可见，类似必要共同诉讼作为一种新型的共同诉讼形态，其兼有固有必要共同诉讼和普通共同诉讼的某些内容和特征，在制度构建上具有相对的独立性。我国将来修改民事诉讼法时，应当导入和确认类似必要共同诉讼这种共同诉讼形态。

2.《民事检察监督的新发展与新挑战》，载《人民检察》2021年第23期。

3.《当事人适格的判断机制》，载《法律适用》2021年第7期。

当事人适格是指对具体诉讼中的诉讼标的具有实施诉讼行为并请求法院作出判决的法律资格。这种法律资格也被称为诉讼实施权或诉讼遂行权。具有诉讼实施权或诉讼遂行权的人,被称为适格的当事人,也被称为正当当事人。

第一部分，本文将当事人适格类型化，归纳为以下几种：

第一，实体当事人适格与程序当事人适格。实体的当事人适格则是根据实体法的规定,按照实体规则所产生的当事人适格;程序的当事人适格是指根据程序法的规定,按照程序的规则所产生的当事人适格。虽然，传统上当事人适格就是实体法上的概念，但随着时代变迁已经有了根本性突破。根据程序法的依据所产生的当事人适格逐步增多。这主要表现在以下两个方面:一方面,实体法为当事人适格提供了基本的素材和背景,但究竟谁具有当事人适格?实体法并未给出现成的答案,其最终的答案要根据程序法的运转方能寻找得到。另一方面,实体法完全没有为诉讼中的当事人适格提供任何背景性规则,究竟谁能够具有当事人适格,取决于诉讼程序的规则设定以及其他相关因素的综合作用。

……（第一种相对重要，其它分类可回溯原文查看）

当事人适格的判断标准，有以下几种：第一，实体利害关系人标准是最早出现的判断标准,据此标准,凡是在实体法律关系中作为直接的民事主体的当事人,便是正当的当事人,反之,如果不是实体法律关系的民事主体则非正当的当事人。第二，实体权益保护标准是指根据实体法的规定或当事人的赋权所产生的、为获得保护他人合法权益提起和进行诉讼的权能之标准。这种根据立法的特别规定或当事人的赋权而成为正当当事人的制度,被称为诉讼担当制度。第三，诉的利益标准是在直接利害关系人标准和实体权益保护标准均无法适用但其纠纷又确有解决之必要时才予以适用的。

综上,当事人适格的判断标准在历史上先后产生了直接利害关系人标准、实体权益保护标准和诉的利益标准等三种主要的判断标准。需要说明的是,这三个用以判断当事人适格的标准并不是一个简单的以新代旧的过程,产生于后的判断标准并没有彻底取代此前存在的判断标准;它们的关系实际上是包含与被包含的关系,当事人适格的范围是一个不断扩张的过程,当事人是否适格的判断应当同时采用直接利害关系人标准、实体权益保护标准和诉的利益标准等三种标准进行,而不是仅仅存其一而废其余。其中,直接利害关系人标准为原则性、一般化、通常适用的标准,实体权益保护标准属于例外性、特殊化、非常规适用的标准,诉的利益标准则是在前两个标准的基础上同时又超越于它们的涵盖力强、综合特征明显、适用范围广泛的终极性标准。当事人适格的判断标准从直接利害关系人标准经由实体权益保护标准发展至诉的利益标准,呈现出螺旋式上升、渐进式抽象并又反过来向当事人能力回归的演化规律。

第二部分，文章陈述了当事人适格的判断原则，具体有如下几个：

第一，分层判断和综合判断相结合的原则。谓分层判断,就是对当事人适格按照其问题出现的逻辑顺序进行判断。第一层——实体判断，根据实体法的标准对当事人适格与否进行判断,若认为当事人不属于实体权利义务关系的直接主体或者担当主体,则越过第一层。第二层——程序法判断，法院主要根据程序运作的基本原理和规则对当事人是否具有适格性进行判断,这集中表现在任意的诉讼担当之上。第三层——最终判断，经过第二层面的程序法判断,如果当事人适格依然无解,法院仍不能就此判断当事人为不具有适格性,而应当将当事人适格作为一个议题上升到宪法层面进行判断,在宪法层面对当事人适格的判断,集中体现在提起诉讼者是否具有诉之利益这一抽象的命题之上。如果答案依然是否定的,法院则应判决驳回诉讼请求。

第二，举证和查证相结合的原则。第三，形式审查和实质审查相结合的原则。第四，判断性审查和形成性审查相结合的原则。第五，全程审查和节点审查相结合的原则。

最后，本文对当事人适格的各项程序设置进行了分析。

4.《公益诉讼实施机制的生成路径——公益诉讼地方立法述评》，载《人民检察》2021年第11期。

截止到2021年1月1日，全国已有21个省级人大常委会出台了关于加强检察机关公益诉讼工作的相关决定，发布时间集中在2019年和2020年，所涉及内容包括公益诉讼的立法指导理念、公益诉讼的范围、公益诉讼的运行机制、公益诉讼的保障体系等，形成了具有高度共识的制度规范体系。当然，由于各地的地域特点、公益诉讼发展水平不完全一致，所作出的公益诉讼决定也不尽然相同。以下就其主要规定评述如下。

第一，拓展公益诉讼受案范围。第二，开辟公益诉讼案件线索多元渠道。第三，公益查证模式三管齐下。第四，为调查核实权设置三重保障，强化其刚性约束效果。第五，、将生态损害赔偿程序挺在前面。第六，构建民事公益诉讼诉前和解机制。第七，完善和充实行政公益诉讼诉前程序。第八，推行公益检察建议宣告送达机制。第九，强化行政公益诉讼中行政负责人出庭制度。第十，塑造“三合一”公益诉讼检察机制。第十一，导入恢复性司法机制，建立公益修复管理人制度。第十二，探索公益诉讼惩罚性赔偿适用机制。第十三，设置公益损害赔偿金财政代管机制。第十四，打造区域性公益诉讼协同机制。第十五，构筑公益诉讼支持系统，发挥社会组织作用。第十六，十六、构建公益诉讼人才供给机制。

5.《论公益诉讼中的支持起诉》，载《理论探索》2021年第2期。

6.《中国式证券集团诉讼研究》，载《法学杂志》2020年第12期。

7.《检察机关支持公益诉讼的制度体系——东莞市人民检察院支持东莞市环境科学学会诉袁某某等三人环境污染民事公益诉讼案评析》，载《中国法律评论》2020年第5期。

东莞案：2016年6月至2017年1月期间，袁某某雇用陈某某作为其广州市增城区无牌电镀厂的司机，并指使陈某某驾驶货车将其电镀厂产生的废水运送至东莞市石碣镇何树朝经营的无牌废品收购店，经何某某同意后通过店内私设的暗管，将约700吨废水直接排放到市政下水道,电镀废水流入中心涌，并最终流向东江、中堂水道。经检测，倾倒点电镀废水各类重金属超出《电镀水污染排放标准》（DB44/1597—2015）排放限值700—8000多倍，偷排的废水被认定为有毒物质。

第一部分，文章阐述了“东莞案”展示出检察机关在支持公益诉讼中的主体责任。笔者认为，《民事诉讼法》第55条第2款的规定并不是立法的简单重复，而是支持起诉原则的立法发展和制度进步，表现在：其一，拓宽了支持起诉原则的适用范围。我国的支持起诉原则不仅适用于传统的私益诉讼案件，而且也适用于现代的公益诉讼案件。

第二部分，“东莞案”显示出检察机关支持公益诉讼具有重要的价值与功能包括：制度创新价值、扶持社会组织发展的功能、解救检查公益诉讼之困、有助于构筑公益维护的多元模式。第三部分，阐述了检察机关支持公益诉讼应遵循的原则，包括公益性原则、必要性原则、适当性原则。第四部分，陈述了检察机关支持公益诉讼的模式选择，包括全面支持模式、取代支持模式、辅助支持模式。

最后一部分，对检察机关支持公益诉讼进行了程序构建。第一，管辖问题，支持起诉是检察机关履行法律监督权的一种表现方式，法律监督与司法审判存在一一对应关系，上下级的关系不能紊乱，平行的地域关系也不能错位。第二，程序启动问题，检察机关支持公益诉讼的程序启动应当实行以申请主义为主、职权主义为辅的原则。第三，诉讼地位问题，检察机关支持公益诉讼的地位比较多元，其集诉讼的支持者、诉讼的监督者以及诉讼的潜在原告

人于一身。第四，支持的方式选择问题，检察机关支持公益诉讼的方式选择应当按照适当性原则加以确定，而不可一概而论。主要可分为两种方式的组合：一是辅助性方式，二是监督性方式。第五，参与程度，检察机关对公益诉讼的参与程度因案而异，大体上有如下情形：一是诉前支持，二是一审支持，三是二审支持，四是再审支持，五是执行支持。这五种支持公益诉讼的情形中，检察机关既可以仅参与其中一个程序或某个阶段，也可以从头到尾全程参与，作何抉择概视案件需要以及实际状况而定。第六，从支持起诉到支持诉讼，作为立法论上的建议，将来民事诉讼法修改时，将《民事诉讼法》第15条和第55条第2款中的“支持起诉”改为“支持诉讼”确有必要。支持诉讼原则既包括支持私益诉讼也包括支持公益诉讼，检察机关支持公益诉讼是其内容之一。

（三）肖建国教授

1.《检察机关能动履职支持起诉的价值考量及法理内涵》，载《人民检察》2022年第4期。

2.《检察机关支持起诉的制度功能与程序构造——以最高人民检察院第三十一批指导性案例为中心》，载《人民检察》2022年第1期。

*相同研究方向前文已详述汤维建老师的文章，诸君感兴趣可于知网搜索原文。

3.《在线诉讼的定位与〈民事诉讼法〉的修改》，载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2022年第2期。

对于新增的第16条(有关在线诉讼的规定)，学界仍有不同的声音，尤其是对在线诉讼本身如何进行定位存在争议。以下三个问题，将围绕在线诉讼的定位的不同层面分别展开：

第一，在线诉讼法律性质的定位，即如何看待在线诉讼规则的法律性质，其与传统的线下诉讼规则是一般与特殊的关系还是平行关系?这一问题在理论上尚存争议。但笔者认为，二者之间是平行关系，而非特殊与一般的关系。在线诉讼规则的出现，是为了满足互联网时代人民群众对司法的新需求和新期待，是在遵循程序正义和坚守民事诉讼直接言词、公开等基本原则之下，基于民事诉讼程序利用者的视角和以人为本的理念，对传统诉讼规则所做的一些改造和调整。在线诉讼规则以最大限度地保护当事人和其他诉讼参与人的合法权利为目的，既不是为了取代传统的线下诉讼规则，也不优于线下诉讼规则。

第二，在线诉讼方式的定位，即在线诉讼方式的确定是属于当事人程序选择权的组成部分，还是属于法院诉讼指挥权或者裁量权范畴?在线诉讼规则在法律性质上是一种对于当事人的诉讼赋权，那么在在线诉讼方式的选择与适用方面，也应当首先交给当事人，作为当事人程序选择权的组成部分，由当事人来选择适用，而不是由法院依职权或裁量来决定适用。在线诉讼方式作为当事人程序选择权可以被民事诉讼法中程序选择权理论加以涵括。

第三，在线诉讼的效力定位，即在线诉讼与线下诉讼在定位方面究竟是同等效力还是不同效力?《民事诉讼法修正草案》增设的第16条明确规定采用同等效力，即在线诉讼活动与线下诉讼活动具有同等效力(以下简称“等效说”)。这一规定十分恰当。但在目前的法律规定中，对于在线诉讼与线下诉讼的关系却放弃了等效说，采用了相反的规定，即只有在法律规定的特殊事由之下，才能通过在线实施诉讼活动。可见，《民事诉讼法修正草案》关于在线诉讼与线下诉讼的关系定位，不同于《民事诉讼法》的规定，二者之间存在明显的紧张关系。

4.《不真正连带责任的诉讼构造——以《民法典》第1203条为中心》，载《宁波大学学报(人文科学版)》2021年第5期。

当前理论界和实务界对于涉不真正连带责任案件诉讼形态的适用有很大争议，主要存在以下三种观点：

第一种观点认为，涉不真正连带责任案件应当采用固有必要共同诉讼的形式。其理由在于，受害人的损失是由数个债务人的违法行为偶然结合在一起造成，客观上需要合一确定债务人的责任，因而债务人应当属于必要共同被告，他们具有相互损益的诉讼利益。

第二种观点是普通共同诉讼。该说主张虽然数个侵权责任主体承担责任的原因各不相同，但是其救济目的具有同一性，均为弥补受害人的损失，应当将数个侵权责任主体列为共同被告一并审理，也应当对不同的债务人分别作出判决。

第三种观点是类似必要共同诉讼。该说主张虽然债权人和中间责任人之间的诉讼标的与债权人和终局责任人之间的诉讼标的并非同一，但由于当事人之间存在事实或法律上的牵连关系，有必要作为共同诉讼处理。该说兼顾和平衡了当事人处分权与纠纷解决的实效性，但面临法规范层面付诸阙如之困境。笔者主张涉不真正连带责任案件的诉讼形态应采类似必要共同诉讼。

5.《〈民法典〉合同司法解除规则的程序法解读》，载《浙江社会科学》2020年第12期。

6.《论协助执行义务的边界》，载《法学杂志》2020年第11期。

7.《论我国在线“斯图加特模式”的建构——以互联网法院异步审理模式为对象的研究》，载《法律适用》2020年第15期。

互联网法院异步审理模式在“时空”两个维度上颠覆了传统的司法理念，“非同步式”“非面对面”的特征对民事诉讼所追求的直接言词原则和司法亲历性造成了显著冲击。

《广州互联网法院在线审理规程（试行）》，其中第82条将“异步审理”界定为：当事人及其他诉讼参与人在本院规定的期限内，自主选择时间登录诉讼平台，完成陈述、答辩、举证、质证、接受询问并充分发表意见后，法院不再开庭审理，迳行调解或判决的审理方式。异步质证模式虽然一定程度上提高了质证效率，降低了司法成本，但证人证言往往仅能以书面方式呈现，法官失去了近距离对证人“察言观色”的机会，无法准确判断证人的心路历程，也很难保证证言的内容全面真实。因此，在线异步审理中如何保障书面证言没有失真，减少虚假陈述、伪证现象发生，将是互联网法院探索证据规则的过程中需要解答的现实问题。

异步审理模式的本质系集中审理前的书面准备程序。异步审理并非“审理”，而是审理前准备。现行《德国民事诉讼法》第272条第一款明确规定：“诉讼通常应当在一次经充分准备的言词辩论期日（主期日）结束”。从德国司法实践看，绝大多数案件已经在主要审理期日实现了一庭终结案件的理想目标。实际上，相较于线下证据交换、观点和意见的交流而言，在线的公共空间更有优势，成本更低，效率更高，而且由于全程留痕，行为不可逆，因此为法院和双方当事人提供了绝佳的交换证据和自由发表意见的场所。从这个意义上讲，异步审理与“斯图加特模式”中的书面准备程序具有异曲同工之处，都表现为一种加快诉讼进程的手段，方便对方当事人知晓争议的内容，方便法官确定争点，固定证据，却并非一种庭审方式。

基于此，在明确在线异步审理系审前书面准备程序的基础上，本文认为，异步审理模式应当遵循以下两条建构理念，在更高层次的程序公正的轨道上不断迈进。第一，秉持“充分的书面准备程序＋—次言词辩论程序”的分析范式。第二，应重视信息技术与诉讼程序规则的有机结合。

8.《程序法视域下民法典违约精神损害赔偿制度的解释论》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2020年第4期。

9.《论民事执行权与行政权的冲突与协调》，载《东岳论丛》2020年第6期。

10.《参与分配程序:功能调整与制度重构——以一般破产主义为基点》，载《山东社会科学》2020年第3期。

我国民事执行参与分配程序深层的立法考虑，在于利用个别执行程序解决自然人或者非法人组织不具备破产能力情形下债权平等清偿的问题。换言之，在于替代缺失的个人破产程序发挥作用。由于各种原因，我国至今未确立个人破产程序。如今，个人破产程序已列入立法计划，但如何构建固然是破产立法、学理研究的焦点，但作为替代品的参与分配程序何去何从也需予以同步考虑。如果我国破产法的立法体例拟由有限破产主义转向一般破产主义，则需同时对参与分配程序的功能和具体制度进行前瞻性的变革探讨。

文章讨论了参与分配程序的功能调整。首先论述了，参与分配程序的功能转化。其功能现状系替代个人破产程序发挥平等清偿的功能，实质上弥补了有限破产主义的不足。未来，其功能应当向解决金钱债权终局执行之间的竞合转化。一般破产主义与参与分配程序并不冲突，个人破产与参与分配程序可以并存。因金钱债权终局执行之间的竞合现象在我国亦客观存在，故即便将来改采一般破产主义，为提高效率、节省费用，参与分配程序也应保留，只不过制度功能应由“替代个人破产程序发挥平等清偿的功能”转化为“利用同一执行程序解决金钱债权终局执行之间的竞合”。若我国将来改采一般破产主义，参与分配程序不宜继续替代个人破产程序发挥平等清偿的功能，应仅作为实现债权人之债权的一种方法而存在。参与分配与破产程序需在程序上进行分离、在功能上进行纯化。

那么二者如何相互配合呢？一般破产主义之下，当债务人发生破产原因时，存在债务人的各债权人或者债权人、债务人分别申请参与分配和破产(以下简称“情形一”)，以及各债权人均申请参与分配且债权人、债务人均不申请破产(以下简称“情形二”)的可能。此时，需要参与分配与破产程序的功能配合，否则二者的分化难以实现。

对于情形一，应确立破产优先于参与分配的规则。债务人发生破产原因时，参与分配不但无法真正替代破产程序发挥功能，且若不中止强制执行程序，势必造成在财产清偿上债权人之间的不平等分配，使申请参与分配的债权变相成为一种优先债权，有违破产分配的平等清偿原则。此外，还将诱使债权人“哄抢”债务人财产，使债务人丧失重新开始的机会。对于情形二，应建立强制破产制度，即强制执行程序进行中，执行机关若查悉债务人发生破产原因，得依职权宣告债务人破产。

通过各国立法例，基于参与分配与破产程序的关系，可以建构出两种功能互补的理论模式，即“有限破产主义+参与分配平等原则”和“一般破产主义+参与分配优先原则”。两种模式并无孰优孰劣之分，均是符合实际的可行方案。不过，后一模式是世界破产和强制执行立法的趋势和潮流。我国现行破产法采有限破产主义，故债务人为自然人或者非法人组织时，参与分配程序采平等原则具有合理性。但将来若改采一般破产主义，参与分配程序应采优先原则。

*下文是笔者对参与分配程序的适用要件重构，感兴趣可于知网搜索原文查看。

11.《民事程序构造中的检察监督论纲——民事检察监督理论基础的反思与重构》，载《国家检察官学院学报》2020年第1期。

12.《消费格式合同管辖协议效力研究——兼论〈民诉法解释〉第31条的规定》载《北方法学》2019年第6期。

针对消费格式合同管辖协议，其效力考察也可以从管辖协议的订立程序和管辖协议的内容两方面展开。在管辖协议订立程序方面，《民诉法解释》第 31 条规定经营者未以合理方式提请消费者注意管辖协议的，消费者可以主张管辖协议无效; 在管辖协议内容方面，消费者可以管辖协议内容显失公平为由主张管辖协议无效。

三、北京大学

（一）潘剑锋教授

1.《“基本”与“其他”：对〈民事诉讼法〉相关制度和程序修订的体系化思考》，载《法学评论》2022年第2期。

将21年修法内容容置于民事诉讼法律规范的系统中，可见其中问题：不同程序、制度的关系错位与功能混同。应当以“基本”与“其他”之间的关系衡平为核心线索，明确民事诉讼法“公正”的基本价值，“司法审判”的基本功能，“合议制”的基本制度，“普通程序”的基本程序，其他制度和程序都应当服务于民事诉讼法的基本价值和基本功能，共同实现民事诉讼法律规范的体系化、科学化建构。

从民诉法制度体系的外部来看，本次民诉法修订应当与民事司法改革以及《民法典》有机融合，但此次纠纷未能很好完成这一任务。

总之，对民事诉讼法律规范的科学设计，取决于对各项程序和制度之应然功能的准确定位；而功能的选择划定又取决于对民事诉讼基本价值的理性定位。在系统论的视野下，民事诉讼程序与程序、制度与制度、规则与规则及其相互之间存在着严密的内在关联，对其中部分程序或制度的修改，都必须考虑到其对系统整体的可能影响，只有正确的认识到这一点，才可能在修法过程中避免出现价值偏离、功能错位、程序异化以及规则混同等问题，进而实现我国民事诉讼法律规范的系统性、科学化的构建。

2.《行政公益诉讼证明责任分配的理论阐释与规则构建》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》，2022年第1期。

*该篇论文系交叉领域，更多偏向于行政诉讼法范畴。

3.《书证提出命令的理论革新与路径优化——以商业秘密侵权诉讼为切入点》，载《北方法学》2021年第6期。

现行书证提出命令程序存在着诸多理论困惑与制度空白，导致实践中书证提出命令存在适用率低、准许率低、救济缺失、尺度不一等诸多制度失灵问题和司法适用困境。

事案解明义务可定义为：当负有证明责任的当事人无法具体陈述其主张或证据主题、证据方法时，对方当事人负有的陈述与案件有关的事实、提出证据资料以及忍受司法鉴定或勘验的义务。我国的书证提出命令，就是在罗氏经典证明责任论“谁主张、谁举证”的基本理论原则下，例外性地特别规定在某些情况中科以不负证明责任的当事人对于特定的书证证据加以提交的义务，其正是这两种理论载民事诉讼证明体系中的融会贯通。

应从理论上将以“规范说”为核心的证明责任论和事案解明义务论加以革新整合，对我国书证提出命令程序的实践路径加以优化完善，最终实现预期制度价值。

对此，本文针对书证提出命令制度提出优化完善的路径。具体包括以下6点：①降低“制度门槛”，提高书证提出命令程序申请率和司法适用率；②细化审查范围和证明标准，为书证提出命令提供可操作性审查指南；③设置书证提出命令救济程序以保障当事人程序权利；④延长申请期限、压缩审理期限，与现有程序法律体系相协调；⑤依职权调查消极与积极证明妨碍事实，科学确定证明妨碍不利后果；⑥建立豁免提交事项与书证秘密审查程序，杜绝“二次泄密”。

4.《检察公益诉讼案件范围拓展研究》，载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2021年第4期。

检察公益诉讼案件范围拓展应注意及时回应人民诉求，持之以恒“解新题、答难题”，并以防范和化解重大风险作为突出重点之一。

在总体国家安全观视角下，对于宏观层面上新型、重大而具有根本性的公共利益造成损害或者存在重大损害风险的行为，尤其是对我国国家安全、金融安全、人民群众生命安全和身体健康具有重大影响、可能构成严重威胁领域的行为，当社会公益组织缺位、行政机关存在“失灵”风险较高的情况下，更需要检察机关及时将其纳入检察公益诉讼的范围，加以充分救济和维护。

5.《新时代“枫桥经验”视域下的社会化协同执行机制——基于J省法院的实证研究》，载《东岳论丛》2021年第3期。

党的十九届四中全会提出，完善共建共治共享的社会治理制度，构建正确处理新形势下人民内部矛盾的有效机制，坚持和发展新时代“枫桥经验”。人民法院在社会治理中扮演重要角色，执行工作是实现实体正义、兑现胜诉利益的最后一环，而“执行不能”、执行不规范、消极执行等问题极易诱发和激化新的社会矛盾。对此，应把握新时代“枫桥经验”的理论精髓，实现“切实解决执行难”和善意文明执行的平衡，促进执行工作法律效果和社会效果的统一，探索构建具有中国特色的社会化协同执行机制。

新时代“枫桥经验”主要体现在以下两方面：其一，“诉源治理”，是指是社会成员个体及各种社会力量针对矛盾纠纷预防化解所采取的一系列应对措施和机制，重点是对潜在的或已出现苗头的利益冲突进行调节，最大程度减少非必要诉讼；其二，“多元解纷”，多元化纠纷解决机制在英美法系属于接近正义司法理念改革的重要内容，被称为“多层次化接近正义”的纠纷解决模式。

而社会化协同执行是新时代“枫桥经验”的创新应用。社会化协同执行机制是指，在民事强制执行程序中，以人民法院为主导，充分发挥社会协同治理模式及有关理论的优势，运用新时代“枫桥经验”所蕴藏的共建共治共享的社会治理经验，将某一特定地区党委、法院、政府各职能部门(公安、税务、自然资源、市场监督管理等)、城镇与农村社会基层自治组织、媒体、银行等金融机构的社会力量进行资源统合，形成合力，高度协调，默契配合，从根本上共同解决“执行难”痼疾。

为解决现实困境，J省高院以新时代“枫桥经验”中的“源头治理、多元解纷”精神为指导，于2017年5月探索建立了以“执行三推送”“法媒银平台”“执行和解劝导”为主要内容的社会化协同执行机制，取得了较好的执行效果。

本文最后对上述三种机制分别指出了其不足与局限性，并对此提出了相应的解决方案。

6.《构建专家法律意见书裁量采纳机制的思考——基于全国法院1418件裁判文书实证分析与比较法研究》，载《理论学刊》2020年第3期。

专家法律意见书的有关制度供给不足与司法实践中专家法律意见的增加和社会公众的关切之间存在着矛盾。

最高院载近期案例中肯定了专家法律意见书存在的必要性价值，即“对案件审理”具有参考意义。对于专家法律意见书的功能，学界通说认为，专家法律意见书存在具备现实的合理性，包括协助人民法院准确适用法律的作用、学理解释具有对成文法体系进行填补的作用、传递社情民意、沟通表达诉求的作用。

对我国各级法院案例进行实证分析，并对域外立法例进行比较研究之后，笔者认为，我国应当在诉讼制度中尽快构建专家法律意见书的裁量采纳机制。首先，要构建我国专家法律意见书裁量采纳程序的基本框架，具体包括以下几点：①赋予专家法律意见书明确合理的身份定位——广义的当事人陈述、②当事人应作为专家法律意见书唯一委托主体、③专家法律意见书应限定于中院以上审理的案件中、④应注重法院整体本位，使专家法律意见书可能的不当干预最小化。除此之外，我国专家法律意见书裁量采纳机制应当参考美国“法庭之友”制度，具体包括以下几点：①构建专家法律意见书裁量采纳机制，有助于参与并主导国际争端解决机制程序规则；②基于有效信息理论，专家法律意见书对人民法院的作用边界应当限定于提供与个案所涉公共利益、法律适用和要件事实有关的学理分析；③专家意见质量、与诉答文件相似度以及专家身份三个因素决定着专家法律意见书对法院的影响程度，应在程序设计中予以关注。

7.《行政公益诉讼制度目的检视》，载《国家检察官学院学报》2020年第2期。

行政公益诉讼开展几年来，借助于域外公益诉讼理论和大量的实践成果，理论界和实务界似乎越来越赞同检察机关开展行政公益诉讼的目的就是保护特定领域的公共利益。目前行政公益诉讼存在定位不清与目的错位的问题。

首先讨论定位不清问题。在中央层面，行政公益诉讼的目的定位即法律监督和公益保护的关系尚不清晰。在规范层面，法律与司法解释存在巨大分歧。此外，在因定位不清导致的实践偏差方面。检察机关注重直接保护特定公益，可能忽略真正侵害公益的行政违法行为，同时检察机关无法直接实现特定公共利益的保护。

第二，针对目的错位问题，相关规定存在模糊检察机关作为国家法律监督者宪法定位的问题。导致了检察机关错失丰富法律监督内涵的机遇、在特定公益保护领域的法律监督作用弱化，以及诸多行政公益诉讼的监督性事项不被关注、研究不够的问题。

对检察机关来说，牢牢把握住国家法律监督者的宪法定位，督促在特定公益保护领域负有监督管理职责的行政机关纠正侵害国家利益或社会公共利益的违法行为或不作为，提供良好的“公共物品”，是一个紧迫的重大课题。

（二）傅郁林教授

1.《作为诉讼行为的送达》，载《法学评论》载2022年第2期。

送达在我国民事诉讼实践中面临的严重困境已众所周知，但送达在诉讼制度与理论研究中长期被视为技术规范而处于边缘地位，送达制度研究普遍缺乏对制度逻辑的追问和应有的理论滋养。

本文首先对比了作为送达客体的通知和作为诉讼行为的通知、送达，而后对民事诉讼送达的实效性与仪式性进行了阐述。而后，对比了不同送达客体的级别以及各诉讼主体载送达中的角色义务，得出“送达主体和送达客体在诉讼中的角色地位相互交叉、动态互动，共同构成了关于送达行为的送达规则的制度逻辑”的结论。

因此，送达规则的设立须从送达人与受送达人双重维度进行考量，以避免送达规则的偏颇，导致送达人的过分随意和/或受送达人的恶意规避。具体而言，送达规则围绕送达行为与交付结果的证明与推定，具体应遵循以下逻辑：①送达应区分为诉讼通知的交付结果与合乎法律规定的交付尝试(其中隐含了基于概率的法律推定)；②以交付结果为逻辑基础的送达方式区分为亲自送达与替代送达，二者在送达证明规则上的差异，首先取决于送达证明为直接证明或间接证明；③送达规则中对于交付对象和送达场景等因素的规定，实际上还包含了法律从受送达人维度上进行的代理拟制(如受送达人的同住成年人，既非法定代理人亦非委托代理人，但运用了表见代理原理)和法律推定(如向常用电子信箱送达)。但有效送达的证明、推定与瑕疵救济的规则中，应当明确规定例外情形和通过反向证明而推翻法律推定的情形。

2.《判决书说理中的民事裁判逻辑——围绕〈民事诉讼法〉第155条展开》，载《中国应用法学》2022年第1期。

《民事诉讼法》第155条规定：“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：

（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；

（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；

（三）判决结果和诉讼费用的负担；

（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。

由于司法实践对于第155条所规定的各项内容之间的逻辑关系并没有充分的重视，忽视了对于第二项内容“判决认定的事实和理由”与“适用的法律和理由”相互之间的逻辑关系，及其各自或共同与第一项中的“诉讼请求”、第三项中的“判决结果”之间的逻辑关系，进而在解读样式中所称的当事人“围绕诉讼请求依法提交证据”及其与判决书内容中所有相关事项之间的逻辑关系时面临重重困难。

这一逻辑关系的断裂，在判决书中表现为“本院认为”的法律适用与“本院查明”的事实无关，在庭审调查中表现为以质证替代证明、以证据替代事实。前者导致法律适用的恣意，后者导致了庭审功能虚化，并共同导致审判效率低下而错误风险增加。

在我国常见的判决书中，“本院认为”部分普遍存在三大问题：一是法律适用与事实认定没有关联，二是对事实认定的理由展开论证，三是对司法裁量的理由（如考量因素）缺乏论证。对此，在“本院查明”部分，应当对每一个要件事实的证明结果作出结论——已经证明或未证明；这些事实认定的结论，将作为“本院认为”部分适用法律的理由。

除了判决书中存在逻辑问题以外，我国法院的庭审结构同样存在逻辑问题，并且由于法庭调查和法庭辩论二者在实践中的功能定位不清、质证过程与事实证明分离的原因，导致了证据与事实、事实证明与法律适用、案件事实结合法律规范与诉讼请求及抗辩主张，这三对关系之间逻辑关系的断裂。

因此，庭审结构应当进行改造。第一，现行法庭调查综合性陈述阶段保持不变，但庭前交换过书面意见经双方同意不再照本宣科，这在法院已为普遍做法。第二，质证仅就证据能力和真实性发表意见，而不针对证明目的或证明力发表意见。第三，围绕诉讼请求，对要件事实进行证明，逐个排查，没有争议的问题则直接确认。

第二节  研究方向对应知识点汇总（2022～2017）

第一编  民事诉讼的基本原理 

第一章  民事诉讼的基础理论  

第一节  民事诉讼价值     

第二节  民事诉讼模式【重要】     

邵明、常洁：《民事诉讼模式重述——以公益和私益为论述角度》，载《中国人民大学学报》2019年第6期。

第三节  诉讼标的     

任重：《论我国民事诉讼标的与诉讼请求的关系》，载《中国法学》2021年第2期。

山本克己,史明洲：《“第二次世界大战”后日本民事诉讼法学的诉讼标的论争》，载《清华法学》2019年第6期。

史明洲：《日本诉讼标的理论再认识——一种诉讼法哲学观的转向》，载《法学论坛》2017,年第6期。

第四节  既判力【重要】  

第二章  诉与诉权 

第一节  诉的概念与种类  

第二节  诉的类型【重要】     

第三节  诉权      

毕玉谦、洪霄：《民事诉讼生成权利规制探析——以“人脸识别第一案”为切入点》，载《法学杂志》2022年第3期。

第四节  诉的合并与分离  

韩波：《论请求权竞合时诉的客观合并之形态》，载《现代法学》2022年第1期。

第五节  反诉【重要】     

第二编  基本原则与制度  

第三章  民事诉讼法的基本原则     

第一节  民事诉讼法基本原则概述  

第二节  民事诉讼法的共通性原则  

汤维建：《民事检察监督的新发展与新挑战》，载《人民检察》2021年第23期。

汤维建、王德良：《新时期民事诉讼检察监督制度的定位与完善》，载《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2021年第2期。

汤维建、王德良：《民事检察听证程序构想》，载《人民检察》2020年第12期。

谭秋桂：《虚假诉讼检察监督制度的完善》，载《人民检察》2019年第16期。

第三节  民事诉讼法的特有原则     

1.在线诉讼

*肖建国：《在线诉讼的定位与〈民事诉讼法〉的修改》，载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2022年第2期。

说明：新修订民诉法“第一章 任务、适用范围和基本原则”一章新增第16条，所以从法条出发，在线诉讼可归于民诉法的新基本原则。

2.支持起诉原则

肖建国、丁金钰：《检察机关支持起诉的制度功能与程序构造——以最高人民检察院第三十一批指导性案例为中心》，载《人民检察》2022年第1期。

姜昕、李浩、肖建国、冯小光、李延灵、王小飞：《检察机关能动履职支持起诉的价值考量及法理内涵》，载《人民检察》2022年第4期。

3.诚信原则

韩波：《论虚假诉讼的规制方式:困扰与优化》，载《政法论丛》2020年第4期。

王约然、纪格非：《虚假诉讼程序阻却论》，载《甘肃政法学院学报》2018年第2期。

纪格非：《民事诉讼虚假诉讼治理思路的再思考——基于实证视角的分析与研究》，载《交大法学》2017年第2期。

第四章  民事诉讼法的基本制度     

第一节  本章概述     

第二节  公开审判制度     

第三节  两审终审的制度  

第四节  合议制度     

第五节  陪审制度     

杜闻：《论我国民事审判中技术陪审员及相关制度的构建》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2021年第2期。

第六节  回避制度     

第三编  诉讼主体  

第五章  民事审判权与管辖

第一节  民事审判权  

第二节  法院的主管  

肖建国、丁金钰：《论我国在线“斯图加特模式”的建构——以互联网法院异步审理模式为对象的研究》，载《法律适用》2020年第15期。

杨秀清：《互联网法院定位之回归》，载《政法论丛》2019年第5期。

第三节  管辖【非常重要】     

陈杭平：《论我国民事诉讼专门管辖——历史演进与对比界定》，载《社会科学辑刊》2021年第1期。

肖建国、刘文勇：《消费格式合同管辖协议效力研究——兼论〈民诉法解释〉第31条的规定》载《北方法学》2019年第6期。

第六章  当事人与诉讼代理人  

第一节  当事人

汤维建：《当事人适格的判断机制》，载《法律适用》2021年第7期。

纪格非：《功能论视角下任意诉讼担当的类型研究》，载《东方法学》2020年第2期。

欧元捷：《确认亲子关系诉讼的原告资格论——以诉的种类为秩序框架》，载《政治与法律》2018年第11期。

邵明、曹文华：《论民事诉讼当事人程序基本权》，载《中国人民大学学报》2017年第5期。

第二节  共同诉讼     

汤维建：《论类似必要共同诉讼的制度性导入》，载《中国政法大学学报》2022年第1期。

肖建国、丁金钰：《不真正连带责任的诉讼构造——以〈民法典〉第1203条为中心》，载《宁波大学学报(人文科学版)》2021年第5期。

蔡虹,王瑞祺：《一般保证责任诉讼形态的类型化释评——兼论〈民诉法解释〉第66条及〈民法典担保解释〉第26条》，载《中南大学学报(社会科学版)》2021年第6期。

汤维建：《类似必要共同诉讼适用机制研究》，载《中国法学》2020年第4期。

第三节  诉讼代表人【较重要】

刘君博：《“双轨制”证券纠纷代表人诉讼的阶段化重构》，载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2021年第11期。

汤维建：《中国式证券集团诉讼研究》，载《法学杂志》2020年第12期。

汤维建：《中国特色的证券代表人诉讼》，载《人民司法》2020年第28期。

毕玉谦、吐热尼萨·萨丁：《示范性诉讼：旅游消费者群体性纠纷救济的制度更新》，载《南京师大学报(社会科学版)》2019年第5期。

第四节  第三人【重要】  

第五节  诉讼代理人  

第四编  证据与证明    

第七章  民事诉讼证明

第一节  民事诉讼证明与证明对象  

陈杭平：《再论我国“非约束性”自认的修正》，载《中外法学》2021年第4期。

杜闻：《我国民事限制自认的含义、类型及适用——以24篇裁判文书为视角》，载《证据科学》2020年第1期。

纪格非：《论法律推定的界域与效力——以买受人检验通知义务为视角的研究》，载《现代法学》2020年第6期。

纪格非：《〈民事诉讼证据规定〉中的推定问题》，载《证据科学》2020年第3期。

陈杭平：《论医疗过错推定及其诉讼展开》，载《清华法学》2020年第5期。

纪格非：《医疗侵权案件过错之证明》，载《国家检察官学院学报》2019年第5期。

李润生、史飚：《人工智能视野下医疗损害责任规则的适用和嬗变》，载《深圳大学学报(人文社会科学版)》2019年第6期。

毕玉谦：《论庭审过程中法官的心证公开》，载《法律适用》2017年第7期。

第二节  证明责任

欧元捷：《道路交通事故侵权诉讼中的证明责任分配》，载《山东社会科学》2017年第10期。

第三节  证明标准

邵明、李海尧：《我国民事诉讼多元化证明标准的适用》，载《法律适用》2021年第11期。

第八章  民事诉讼证据

第一节  民事诉讼证据概述

毕玉谦：《新民事证据规则架构下体系化的结构与逻辑》，载《法律适用》2020年第13期。

任重：《我国新诉讼资料释明的反思与重构——以〈九民会议纪要〉与〈新证据规定〉为中心的解读》，载《当代法学》2020年第5期。

第二节  民事诉讼证据的分类与种类     

潘剑锋：《书证提出命令的理论革新与路径优化——以商业秘密侵权诉讼为切入点》，载《北方法学》2021年第6期。

潘剑锋：《构建专家法律意见书裁量采纳机制的思考——基于全国法院1418件裁判文书实证分析与比较法研究》，载《理论学刊》2020年第3期。

杜闻：《持续“遇冷”及“边缘化”处境:论英美民事诉讼中的法院任命专家制度》，载《司法改革论评》2020年第1期。

杜闻：《论民事陪审团的演化对英、美专家证人制度的影响》，载《民事程序法研究》2020年第1期。

蔡虹、夏先华：《诉诸权威理论架构下的专家辅助人制度省思》，载《河北法学》2020年第3期。

毕玉谦：《专家辅助人制度的机能定位与立法性疏漏之检讨》，载《法治研究》2019年第5期。

杜闻：《论英美两国专家意见可采性与反传闻规则的复合关系》，载《中国政法大学学报》2019年第5期。

汤维建、徐枭雄：《民事司法鉴定意见的评价机制论纲》，载《中国司法鉴定》2018年第3期。

杜闻：《大陆法系民事诉讼鉴定人的法律定位及相关问题研析》，载《证据科学》2017年第2期。

第三节  民事诉讼证明程序     

第五编  诉讼程序  

第九章  第一审普通程序   

第一节  概述      

第二节  起诉与受理  

韩波：《立案登记改革中的书状答辩》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第6期。

第三节  审理前的准备     

邱星美：《构建我国民事诉讼诉答规范的设想》，载《太原学院学报(社会科学版)》2020年第1期。

欧元捷：《从“庭审必备”转向“庭审后备”——民事预判决制度之提出》，载《政治与法律》2020年第5期。

许尚豪、欧元捷：《无庭审判程序:解纷性庭前程序改革的目标思考》，载《山东社会科学》2018年第12期。

第四节  开庭审理     

第五节  诉讼中止与终结  

第六节  法院裁判     

傅郁林：《判决书说理中的民事裁判逻辑——围绕〈民事诉讼法〉第155条展开》，载《中国应用法学》2022年第1期。

第十章  简易程序 

第一节  概述      

第二节  简易程序的主要内容  

第三节  简易程序中的小额程序——新修订！！【重要】     

任重：《“案多人少”的成因与出路——对本轮民事诉讼法修正之省思》，载《法学评论》2022年第2期。

第十一章  诉讼调解    

第一节  概述

毕玉谦：《对我国民事诉讼中审判与调解同质化现象的反思与检讨》，载《法律适用》2019年第23期。

第二节  诉讼调解的原则  

第三节  诉讼调解的程序  

第四节  诉讼调解效力以及当事人的反悔     

第十二章  民事诉讼保障制度  

第一节  保全【较重要】  

邵明、康健：《论行为保全法理在人格权侵害禁令中的适用——基于解释论的视角》，载《齐鲁学刊》2021年第6期。

欧元捷、许尚豪：《财产保全责任险的担保功能批判及重构》，载《江淮论坛》2019年第6期。

第二节  先予执行【较重要】  

第三节  对妨害民事诉讼的强制措施     

第四节  期间与期日  

第五节  送达      

傅郁林：《作为诉讼行为的送达》，载《法学评论》2022年第2期。

杨秀清：《以克服“送达难”优化民事诉讼审前准备程序》，载《山东社会科学》2018年第12期。

第十三章  公益诉讼    

第一节  概述      

汤维建：《公益诉讼实施机制的生成路径——公益诉讼地方立法述评》，载《人民检察》2021年第11期。

杨秀清、谢凡：《环境民事公益诉讼法律适用困境及其破解》，载《河北法学》2020年第5期。

欧元捷：《论环境公益治理中的关系秩序》，载《理论探索》2020年第3期。

邵明、常洁：《法院职权主义在民事公益诉讼中的适用》，载《理论探索》2019年第6期。

第二节  民事公益诉讼的主体和范围

杜闻：《公民提起民事公益诉讼的学理分析及制度构想》，载《中国政法大学学报》2021年第2期。

汤维建、王德良：《论公益诉讼中的支持起诉》，载《理论探索》2021年第2期。

汤维建：《检察机关支持公益诉讼的制度体系——东莞市人民检察院支持东莞市环境科学学会诉袁某某等三人环境污染民事公益诉讼案评析》，载《中国法律评论》2020年第5期。

第三节  (一般)民事公益诉讼的程序【重要】

第四节检察公益诉讼的特别规定   

潘剑锋：《检察公益诉讼案件范围拓展研究》，载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2021年第4期。

汤维建、王德良、任靖：《检察民事公益诉讼请求之确定》，载《人民检察》2021年第5期。

汤维建：《检察机关提起公益诉讼的制度优化》，载《人民检察》2018年第11期。

第十七章  第三人撤销之诉

第一节  概述      

第二节  第三人提起撤销之诉的条件与程序【重要】  

第三节  第三人撤销之诉与相关制度的关系【重要】  

第十八章  第二审程序

第一节  概述      

第二节  上诉的提起和和受理  

第三节  上诉案件的审理  

陈杭平：《民事第二审审理范围及其例外》，载《国家检察官学院学报》2018年第4期。

第四节  上诉案件的结案  

第十九章  再审程序    

第一节  概述      

第二节  民事再审事由     

第三节  再审的启动  

第四节  再审审查程序     

第五节  再审审理程序     

第六编  非诉程序  

第二十章  特别程序    

……

第七编  执行程序  

第二十三章  执行程序概述

第一节  民事执行

陈杭平、姜惠雯：《论“善意执行”的内涵——以应对新冠疫情为切入点》，载《清华法律评论》2021年第1期。

第二节  民事执行法  

肖建国：《民事强制执行立法的中国选择》，载《华东政法大学学报》2021年第2期。

第三节  民事执行的基本原则  

肖建国：《强制执行形式化原则的制度效应》，载《华东政法大学学报》2021年第2期。

第二十四章  民事执行主体

第一节  民事执行主体概述

潘剑锋：《新时代“枫桥经验”视域下的社会化协同执行机制——基于J省法院的实证研究》，载《东岳论丛》2021年第3期。

肖建国、庄诗岳：《论协助执行义务的边界》，载《法学杂志》2020年第11期。

第二节  民事执行机关     

山本和彦、史明洲：《执行官制度的比较法研究——以日本、法国、德国的比较为中心》，载《人民司法》2019年第10期。

第三节  民事执行当事人  

第二十五章  民事执行开始

……

第二十六章  民事执行阻却

第一节  暂缓执行     

第二节  执行中止     

第三节  执行（中）和解【重要】  

谭秋桂：《论民事执行和解的性质》，载《法学杂志》2020年第11期。

第二十七章  民事执行结束

……

第二十八章  民事执行措施

第一节  概述      

刘君博：《从“查封”到“诉讼”:无形财产执行的制度逻辑与立法选择》，载《华东政法大学学报》2021年第2期。

史明洲：《执行财产调查程序的模式选择:为职权主义辩护》载《华东政法大学学报》2021年第2期。

陈杭平、李凯：《中国语境下的债权执行制度——兼论〈民事强制执行法〉与〈民法典〉的衔接》，载《国家检察官学院学报》2021年第3期。

谭秋桂：《对债权执行制度的反思与重构》，载《人民司法》2021年第10期。

第二节  实现金钱债权的执行措施  

汤维建：《制定我国〈个人破产法〉的利弊分析及立法对策》，载《甘肃政法大学学报》2021年第6期。

汤维建、胡守鑫：《个人破产制度构建中的理论分歧、共识与反思——基于571份调查问卷的实证研究》，载《中国应用法学》2021年第5期。

肖建国、庄诗岳：《参与分配程序:功能调整与制度重构——以一般破产主义为基点》，载《山东社会科学》2020年第3期。

欧元捷：《论个人破产建构的中国逻辑——以破产与免债的界分为起点》，载《山东社会科学》2020年第3期。

第三节  实现非金钱债权的执行措施     

第四节  保障性执行措施  

第二十九章  民事执行救济与民事执行回转

第一节  民事执行救济【非常重要】     

杨秀清：《虚假仲裁与案外人权益保护——实体法与程序法之理论阐释》，载《政法论丛》2021年第2期。

杜闻：《构建我国债务人异议之诉的实证及学理分析》，载《北外法学》2021年第1期。

汤维建、陈爱飞：《“足以排除强制执行民事权益”的类型化分析》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2018年第2期。

第二节  民事执行回转     

补充   刑民交叉

汤维建：《刑事附带民事公益诉讼研究》，载《上海政法学院学报(法治论丛)》2022年第1期。

杨秀清：《刑事判决已决事实对民事诉讼的证明效:理论与规则》，载《行政法学研究》2021年第1期。

庄永廉、汤维建、刘长兴、晏恒、李侠、华炫宁：《非法采砂刑事附带民事诉讼与附带民事公益诉讼的界分》，载《人民检察》2021年第2期。

汤维建：《刑事附带民事公益诉讼要点简析》，载《人民检察》2021年第2期。

韩波：《论涉案财物审理程序中案外人的参与权保障》，载《法学杂志》2020年第8期。

纪格非：《刑民交叉案件的诉讼问题》，载《法律适用》2019年第16期。

纪格非：《论刑民交叉案件的审理顺序》，载《法学家》2018年第6期。

纪格非：《刑事判决在民事诉讼中的效力--英国规则的演进与启示》，载《法制与社会发展》2017年第3期。

纪格非：《我国刑事判决在民事诉讼中预决力规则的反思与重构》，载《法学杂志》2017年第3期。

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